CE-SC-RAD1973-N817

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - Facultades Carece de facultad para fijar remuneraciones a los empleados de las oficinas de registro de instrumentos públicos. Es el Congreso, o el Gobierno en uso de autorizaciones extraordinarias, el competente para establecer primas o bonificaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO RODRIGUEZ MONSALVE Bogotá, D. E., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación numero: 817

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Consulta el señor Ministro de Justicia “....si el Gobierno Nacional, mediante Decreto, o el Ministerio de Justicia o la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante resolución, pueden ordenar que se pague a todos los empleados de las Oficinas Nacionalizadas de Registro del país la bonificación dispuesta por resolución 268 de 1971 del Superintendente de Notariado y Registro en favor de los empleados de esta Superintendencia y ampliada a los empleados de la Oficina de Registro de Bogotá por Resolución 871 de 1971 de la misma autoridad. Estas dos providencias fueron aprobadas por el Ministro de Justicia mediante Resoluciones 889 y 3080 de 1971. Igualmente, este Ministerio consulta si las resoluciones antes citadas se ajustan a la Ley, y se puede entonces continuar pagando el valor de las citadas bonificaciones. “Esa bonificación es adicional a la prima de navidad a que por Ley tienen derecho los empleados a la Administración Pública, conforme a las normas del Decreto-Ley 3135 de 1968 y su modificatorio el 3148 del mismo año.

“Como antecedentes de la consulta presento los siguientes: 1. “El antiguo Consejo Directivo de la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro, mediante Acuerdo No. 016 de 1962, dispuso que la prima de navidad de los empleados de la Superintendencia se liquidará y pagará en ese año conforme a lo dispuesto en la Ley 54 de 1960, “aumentada en un 80% sobre la base señalada en dicha Ley”. 2. “Posteriormente, ese mismo Consejo, mediante Acuerdo No. 06 de 1964, reconoció a los empleados de la citada entidad una prima anual de servicios, equivalente al valor de un sueldo mensual que cada empleado, devengue, prima que se debía pagar en 2 contados semestrales y que no excluía “los derechos que la Ley conceda a ese mismo personal”. 3. “El mismo Consejo elevó dicha prestación, mediante Acuerdo No. 21 de 1965, al reconocer una “bonificación semestral equivalente al valor del sueldo mensual que devengue cada empleado, la cual deberá pagarse en julio y diciembre de cada año”. 4. “La Junta Directiva de la Superintendencia de Notariado y Registro mediante Acuerdo No. 5 de 1970, dispuso la derogatoria del Acuerdo últimamente citado, y, por consiguiente, la de la prima semestral. Dicho Acuerdo, requería de la aprobación del Gobierno Nacional, quien la impartió mediante Decreto 1346 de agosto 4 de 1970. 5. “El Superintendente, dictó la Resolución 268 de 1971 restableciendo el pago de la bonificación objeto de la consulta. Esta resolución fue aprobada por el Ministro

de Justicia mediante la número 889 de 1971. 6. “Posteriormente, el Superintendente extendió la bonificación a los empleados de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. Ello consta en Resolución 781 de 1971, aprobada por la 3080 del Ministro de Justicia”.

LA SALA CONSIDERA: La consulta planteada es en esencia un problema de competencias, en el cual no se contemplan en forma completa sus extremos lógicos. Porque ante todo el interrogante que debe dilucidarse es si la competencia constitucional para establecer la prima o bonificación radica en el legislador o en la administración.

Puede anticiparse la conclusión: es al legislador (ordinario o extraordinario) a quien compete la facultad de decretar la prima o bonificación de que trata la consulta, y por lo tanto no es al Gobierno, ni al Ministro de Justicia ni al Superintendente de Notariado y Registro, obrando separada o conjuntamente, a quienes corresponde ordenar que se extienda a las oficinas nacionalizadas de Registro del país; pero ni siquiera su establecimiento para los empleados de la Superintendencia mencionada.

En efecto, la Superintendencia de Notariado y Registro fue erigida por la Ley 1a. de 1968 corno “una persona administrativa” (Artículo 16). En desarrollo de esta misma Ley el Consejo Directivo de ese organismo procedió a darse sus propios estatutos, mediante el Acuerdo No. 08 de 1962 (mayo 12), aprobado por Decreto Ejecutivo No. 1298 del mismo año (mayo 21). En él se define su naturaleza de establecimiento público, y se precisan sus fines de

orientación y control de los servicios notariales y registrales del país. Se trata, de un organismo que se aparta notablemente de los demás de la misma denominación de superintendencias, por no estar integrado en la rama ejecutiva del poder público en la categoría que le corresponde en la terminología tradicional. Es evidente que las, superintendencias en general, a pesar de cierto grado de autonomía administrativa y financiera, están articuladas en la administración central; pero ésta de Notariado y Registro opera como instituto descentralizado. Y, a su vez, difiere en su estructura de los demás establecimientos públicos, pues no está organizado según el modelo tipo previsto en el Decreto Ley 1050 de 1968. El Decreto Ley 1347 de 1970 reorgánico de la Superintendencia la dotó de su correspondiente Junta Directiva, pero el D. Ley 2165 del mismo año determinó en su Artículo 7o.: “Suprímese la Junta Directiva de la Superintendencia de Notariado y Registro. Las atribuciones y funciones señaladas a dicha Junta por Decreto Ley 1347 de 1970, serán ejercidas por el Superintendente con aprobación del Ministro, de Justicia, y las que conforme a disposiciones vigentes requieren aprobación del Gobierno Nacional, se cumplirán a través de Decreto ejecutivo”. A pesar de su aticipidad <sic> como Superintendencia y como establecimiento público, no hay duda de que las personas adscritas a su servicio, son empleados públicos (Artículo 5o. Decreto-Ley 3135 de 1968). De otra parte, el Decreto Ley 1250 de 1970, prescribe en su Artículo 1o: “El registro de instrumentos públicos es un servicio del Estado que se presta por

funcionarios públicos, en la forma aquí establecida, y para los fines y con los efectos consagrados en las leyes”. Para el caso es indiferente que se haya cumplido el proceso de su nacionalización en cuanto a la forma de remunerar sus servicios, mediante sueldo erogado por el Tesoro Público. De todos modos son igualmente empleados públicos de la Nación, sector centralizado. No hacen parte de la planta del personal de la Superintendencia, aunque están supervigilados y orientados por ésta. Ahora bien; las primas y bonificaciones de los empleados públicos hacen parte del sistema salarial, se integran con el sueldo, puesto que se otorgan a título de retribución de servicios, y no de mera liberalidad, que sería inconcebible en la administración pública. El sistema de retribución de servicios hace parte, a su vez, del estatuto de personal de los empleados públicos. Y tal estatuto es de competencia del legislador ordinario o del Gobierno cuando obra en virtud de facultades extraordinarias; en ningún caso entra en la órbita de las atribuciones de los gerentes o directores de los establecimientos ‘públicos ni de sus juntas directivas si las tienen, así se revista su expedición de la formalidad de aprobación por el Ministro a que estén adscritos o por el Gobierno. Es elemental que no puede convalidarse un acto jurídico nulo por incompetencia por la confirmación o ratificación de otro órgano administrativo también incompetente. Es verdad que entre las atribuciones de la junta directiva suprimida incluida el D.L. 1347 citado (Artículo 6o., Literal d) la de “crear y suprimir los cargos que demanda el funcionamiento de la Superintendencia y fijar sus asignaciones con aprobación

del Gobierno Nacional”; por lo cual, podría concluirse, que es hoy atribución del Superintendente, conforme el D.L. 2165 del mismo año, arriba transcrito, sometida a la aprobación de Decreto ejecutivo. Pero dicho ordenamiento envuelve una forma inconstitucional de prolongar indefinidamente las facultades extraordinarias eliminando su temporalidad, fijada en la misma Ley, y traspasarlas a organismos distintos del Gobierno Nacional. Sobre este punto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha diciembre trece (13) de mil novecientos setenta y dos (172) <sic>: “CONSIDERACIONES: Primera.

1. El ordinal 9o. del Artículo 76 de la Constitución comprende las siguientes atribuciones legislativas: “a) La de determinar la estructura de la administración nacional, mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos; “b) La de fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la administración nacional; “c) La de determinar el régimen de las prestaciones sociales correspondientes a las personas que desempeñen tales empleos.

Se trata de tres atribuciones independientes; no subordinadas las dos últimas a la primera. “2. Por tanto, no cabe la confusión al respecto, es decir, que la sola atribución de “determinar la estructura de la administración nacional”, comporta las otras dos: la de fijar las escalas de remuneración y la de adoptar el régimen de las prestaciones sociales.

Segunda: “1. De igual modo, el ordinal 10º, del Artículo 76 comprende tres atribuciones

legislativas, independientes, a saber: “a) Regular los otros aspectos del servicio público, tales cómo los contemplados en los Artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales; “b) Expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las empresas industriales o comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta; “c) Dictar las normas correspondientes a las carreras administrativa, judicial y militar. “2. ESTATUTO BASICO, conforme a lo previsto en los ordinales 9 y 10 del Artículo 76 constitucional, no puede ser otro que el que define la naturaleza orgánica, origen, estructura interna, funciones y competencias, de la respectiva entidad.

Tercera: “1. El constituyente al aceptar los ordinales 9 y 10 comentados, consideró y expresó que se trataba de atribuciones legislativas separadas, o como se ha dicho, independientes, y por consiguiente, tal modalidad debe producir los efectos jurídicos del caso. “2. Con este criterio, se debe valorar el contenido de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por medio de la Ley 65 de 1967.

Cuarta: “1. El ejercicio de las atribuciones detalladas, normalmente corresponde al Congreso, órgano principal de la Rama Legislativa del poder público. Por excepción, y mediante el sistema de las facultades extraordinarias previstas en el ordinal 12 del Artículo 76 de la Carta, el Presidente de la República adquiere esa competencia legislativa, y los Decretos que en su virtud expida, tienen la misma fuerza y producen los mismos efectos jurídicos de las Leyes ordinarias.

“2. Pero, se advierte: La Constitución solo permite la concesión de las facultades extraordinarias, con los efectos dichos, al Presidente de la República; y por lo mismo, éste no puede, a su vez, transpasarlas, otorgarlas o concederlas a ninguna otra persona o entidad.

Quinta: “1. El Artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, impugnado por el actor, entrega a las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, la elaboración del estatuto de su personal, el cual comprende la creación, supresión y fusión de cargos y de acceso al servicio; las situaciones administrativas y el régimen disciplinario; el campo de

aplicación de la carrera administrativa y los correspondientes procedimientos; lo mismo que todo lo referente a la clasificación y remuneración de los empleos, primas y bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras, prestaciones sociales y requisitos para el otorgamiento de comisiones en el interior o en el exterior del país. “2. Aprobado el estatuto por el Gobierno, éste adquiere plena vigencia y produce todos los efectos legales del caso. “3. En estas condiciones, aparecen tales juntas o consejos directivos ejerciendo atribuciones, que como se ha visto, corresponden, privativamente, al Congreso como legislador ordinario o al Presidente de la República como legislador extraordinario. Era éste, el que en desarrollo de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 65 de 1967, debía expedir el estatuto en cuestión, por lo menos con las normas esenciales referentes a. todas y a cada una de las materias

incluidas en el Artículo 38 del Decreto 3130. Como lo dispone el ordinal j) del Artículo 1o de la Ley 65 de 1967, que dice: “j) Establecer las reglas generales a las cuales deben someterse los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos y en el señalamiento de las asignaciones y prestaciones sociales de su personal y el régimen del servicio”.

Sexta: “1. De otra parte, en el fondo de este problema, de modo especial, se contempla una prórroga indirecta del plazo señalado en la Ley 65 de 1967 para el ejercicio de las facultades, ya que la norma impugnada crea uno nuevo de doce meses para la elaboración de los estatutos; y luego, dispone la aprobación de ellos por el Gobierno, sin término alguno. “2. Tal procedimiento, igualmente, no se aviene con el ordenamiento de la Carta; por el contrario, lo infringe, llegando al extremo de convertir a las Juntas, o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado en cuerpos legislativos, permanentes, sobre materias reservadas por la Constitución al Congreso.

Séptima:

1. De lo expuesto fluye la conclusión lógica de que la norma acusada es adversa al régimen institucional. Concretamente, viola los Artículos 118-8; 76-9; 10 y 12; 55 y 2 de la Constitución. Se configura por tanto un abuso de poder”.

Estamos frente a un caso similar, en cuanto se atribuye a la Junta Directiva, y hoy al Superintendente de. Notariado y Registro, la facultad de fijar la remuneración de

los empleados de ese organismo, sin que pueda vislumbrarse de dónde puede extraer este funcionario la facultad de fijar remuneraciones a los empleados de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. La Ley 8a. de 1969 sobre facultades extraordinarias al Gobierno, en ejercicio de las cuales fueron dictados los Decretos-Leyes referidos, dice en lo pertinente: “Artículo 3o. El Gobierno podrá crear uno o varios establecimientos públicos, a cuyo cargo estarán la vigilancia del Notariado y los varios registros, la asistencia técnica, la coordinación de las funciones, la implantación paulatina de métodos y sistemas científicos de anotación, registro, archivo y expedición de copias y certificados, o adscribir tales tareas a una de las dependencias actuales o distribuirlas entre varias, según lo aconseje la conveniencia general. “Artículo 4o. Las facultades se extienden a la determinación del régimen laboral de los Notarios y Registradores, y del personal subalterno a su servicio”. Nótese además, que la facultad de fijar asignaciones debía ejercerla esa Junta Directiva con aprobación del Gobierno; y que el Decreto 1265 en su ya citado Artículo 7o. prescribe, al traspasar esas funciones al Superintendente, que las necesitadas de aprobación del Gobierno se cumplirán “a través de Decreto ejecutivo”. Sin embargo, la Resolución No. 268 de 1971 emanada de la Superintendencia que restableció la prima o bonificación semestral para sus empleados por valor de un sueldo, solo fue sometida a la aprobación del Ministro de Justicia; por lo cual, ni siquiera formalmente esa Resolución tiene existencia legal.

Aunque en derecho administrativo se nota cierta repugnancia por la inexistencia del acto jurídico, es generalmente admitido que la falta de un requisito esencial, como es el de la firma del funcionario competente, hace incurrir en ese fenómeno. Y si la aprobación de esta resolución correspondía al Gobierno mediante Decreto (abstracción hecha de su inconstitucionalidad) y no al Ministro de Justicia, tal acto no tiene siquiera apariencia de nacimiento a la vida jurídica. Obviamente, tampoco puede la Superintendencia, así someta su decisión a la aprobación del Ministro de Justicia o del Gobierno, determinar que esa bonificación se extienda a los empleados de las Oficinas de Registro. En conclusión, se repite la respuesta anticipada: es el Congreso, o el Gobierno en uso de autorizaciones extraordinarias, el competente para establecer primas o bonificaciones. Conclusión que entraña suficiente y clara respuesta a la parte final de la consulta acerca de “si las resoluciones antes citadas se ajustan a la Ley, y se puede entonces continuar pagando el valor de las citadas bonificaciones”. En los anteriores términos queda absuelta la consulta referida. Cópiese y transcríbase al señor ministro consultante. LUIS CARLOS SACHICA Presidente de la sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO RODRIGUEZ MONSAQLVE

MARIO LATORRE RUEDA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria