CE-SC-RAD1973-N825

CONTROL FISCAL - De los Bienes Públicos y de la Administración En el control de los Bienes Públicos y de la Administración, no hay contradicción ni superposición de funciones entre la vigilancia que ejerce la Contraloría General de la República y la que está atribuida a la Superintendencia Bancaria; ambas pueden concurrir simultáneamente e inclusive no debe haber problema en su ejercicio, pero si se presenta, la Ley establece los mecanismos para desatarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D. E, cuatro (4) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación numero: 825

Actor: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO Del Ministerio de Desarrollo Económico se formuló la siguiente consulta: “En virtud de lo dispuesto en el Artículo 24 del Código Contencioso Administrativo, este Ministerio se permite elevar ante ustedes la siguiente consulta: “Corresponde el control Fiscal de la Corporación Financiera Popular a la Contraloría General de la República, o a la Superintendencia Bancaria?

Consideramos como antecedentes importantes para esta consulta:

I. NATURALEZA DE LA CORPORACION La Corporación Financiera Popular es una Entidad descentralizada, del orden nacional Constituida como Sociedad Anónima de Economía Mixta y sujeta actualmente al régimen Jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del

Estado.

II. ORIGEN DE LAS CORPORACIONES FINANCIERAS.

El origen de las Corporaciones Financieras aparece en el Decreto-Ley 336 de 1957, en virtud del cual se autorizó su creación. El Decreto-Ley 605 de 1958,

estableció que estas Corporaciones serían Sociedades Comerciales Anónimas pero formadas del mismo modo que los Bancos. Posteriormente el Decreto-Ley 2369 de 1960, que es el estatuto vigente para las Corporaciones, fijó facultades, estableció límites, y, en general, Reglamentó toda la materia.

III. CAPITAL DE LA CORPORACION FINANCIERA POPULAR.

Actualmente el capital de la Corporación Financiera Popular está conformado así: Capital autorizado 100.000.000.- dividido en 1.000.000 de acciones con el valor de $100.00 cada una

Capital Pagado: Banco Popular 296.793 Acciones 29.679.300

Corporación de Ferias y 299.982 Acciones 29.998.200 Exposiciones Particulares 18 Acciones 1.800 Total 596.793 59.679.300 Acciones por suscribir 403.207 $40.320.700 Como vimos, en la formación del capital de la Corporación participan dos Sociedades de Economía mixta, como son la Corporación de Ferias y Exposiciones (Decreto 2974 de 1968) y el Banco Popular (Decreto 2870 de 1968) y varios particulares que forman un mínimo de su capital. Por lo tanto la Corporación es una entidad descentralizada indirecta, de las contempladas en el Artículo 4o. del Decreto-Ley No. 3130 de 1968. Por otra parte, existe la posibilidad de que el Gobierno Nacional invierta en la Corporación, en forma directa como aporte a capital, una suma que puede ser del orden de los $35.000.000.

IV. LA CORPORACION COMO ENTIDAD DE CREDITO.

Por definición legal todas las Corporaciones Financieras son establecimientos de

crédito. Así lo expresa el Artículo 1o del Decreto-Ley No. 2369 de 1960, que a la letra dice: Artículo 1o “Corporación Financiera es el establecimiento de crédito organizado conforme a las normas del presente Decreto y cuyas finalidades principales son promover la creación, reorganización y transformación de empresas, participar en el capital de ellas o gestionar la participación de terceros y otorgarles créditos” (Subrayado nuestro).

V. VIGILANCIA.

El Artículo 1o del Decreto 605 de 1958 dice:”Las Corporaciones Financieras serán sociedades comerciales anónimas pero se formarán de acuerdo con el Artículo 77 de la Ley 45 de 1923 y demás disposiciones concordantes. El Superintendente Bancario tendrá en la formación de las Corporaciones Financieras las facultades y poderes que los Artículos 25 y los siguientes de la Ley 45 de 1923 le confieren respecto a los Bancos”. La Superintendencia Bancaria ejercerá la vigilancia que le atribuye el Artículo 1o del Decreto 336 de 1957 y en la forma y términos señalados en la Ley 45 de 1923 y sus disposiciones complementarias”. Igualmente el Decreto número 3130 de 1968 “por el cual se dicta el estatuto orgánico de las Entidades descentralizadas del orden Nacional” en el título IX sobre control fiscal indica que la vigilancia de la gestión fiscal de los organismos descentralizados corresponde a la Contraloría General de la República, en los términos establecidos por la Ley 151 de 1959 y demás normas que la adicionan, sin perjuicio de las funciones de vigilancia señaladas por la Ley a la

Superintendencia de Sociedades Anónimas”. “La Vigilancia y Control de los ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO y de las Compañías de Seguros Corresponde a la Superintendencia Bancaria” (Subrayado y fijas nuestras). Tenernos entonces, que de conformidad con el Artículo 1o del Decreto 605 de 1958, el Decreto 336 de 1957 y el Decreto 3130 de 1968 (Artículo 41) todas las Corporaciones Financieras tendrán la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en la forma y en los términos señalados en la Ley 45 de 1923, y sus disposiciones complementarias.

VI. Sin embargo de lo anterior y aunque en concepto de ese Honorable Tribunal, de fecha 31 de octubre de 1970, “Sobre el control Fiscal de la Corporación Financiera del Transporte”, con ponencia del Doctor Luis Carlos Sáchica se definió claramente este tema, estimamos necesario conocer el concepto para el caso específico de la Corporación Financiera Popular”.

Para responder

LA SALA CONSIDERA: 1: La Constitución establece en su Artículo 59: “La Vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la Ley. “La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”.

Muy someramente considerado, esta vigilancia, conocida como control fiscal, tiene por objeto establecer un sistema que le permita a una entidad del Estado determinar si la inversión de los fondos públicos, junto con su recaudo y manejo, se hacen de acuerdo con la Ley. Es un aspecto esencial en un Estado que quiera

no solamente ser ordenado sino también en aquel que quiera someter su actuación a la Ley. Y este control que establece entre nosotros la misma Constitución, también resumiendo, y en principio, es muy amplio; de una parte se ejerce sobre todos los bienes nacionales, sobre el Tesoro Público en general y, de otra parte no sólo sobre la administración central, restringidamente considerada, sino también sobre sus organismos descentralizados como lo dispone el Artículo 41 del Decreto 3130 en uno de sus incisos. “La vigilancia de la gestión fiscal de los organismos descentralizados corresponde a la Contraloría General de la República, en los términos establecidos por la Ley 151 de 1959 y demás normas que la adicionan, sin perjuicio de las funciones de vigilancia señaladas por la Ley a la Superintendencia de Sociedades Anónimas”.

2. En ese inciso del Artículo 41 del Decreto 3130 en el cual se hace mención de otra vigilancia también ejercida por el Estado. Esta vigilancia es especie de un género distinto, para usar esas expresiones, y que tiene un fundamento distinto. El Estado en su evolución, como es bien sabido, no puede desinteresarse de ciertas actividades que se ejercen dentro de su marco territorial; un Estado de total indiferencia no ha existido jamás o por lo menos no puede concebirse en la época actual, y con las transformaciones económicas y sociales ha tenido que ser cada vez más intervencionista, vigilar mayores campos y más atentamente para proteger intereses sociales y públicos. Por eso interviene en lo privado, en actividades que desarrollan y se consideran propias de los particulares. Y si eso lo hace en esa órbita, y con esos fines, con la misma razón e idénticos fundamentos

lo hace en actividades desarrolladas por la misma administración, directamente o por intermedio de una de sus entidades. Una de las formas de esta intervención se manifiesta en las leyes sobre los bancos y las funciones que se atribuyen a la Superintendencia Bancaria, para concretarlo en este aspecto.

3. En principio, en este control de los bienes públicos y de la Administración no hay contradicción ni superposición de funciones entre estos dos géneros de vigilancia -la que ejerce la Contraloría y la que está atribuida a la Superintendencia Bancaria-; ambas pueden concurrir simultáneamente e inclusive no debe haber problema en su ejercicio o, si se presenta, la Ley establece los mecanismos para desatarlo.

En efecto, el Artículo 60 de la Constitución señala entre .las atribuciones del Contralor la de “Prescribir los métodos de la contabilidad de la Administración Nacional y sus entidades descentralizadas”, y solio da a la Contraloría la facultad de ejercer funciones administrativas en relación a su propia organización, ya que si pudiera asumir otras del mismo carácter y en relación a la Administración sería adquirir la configuración de un superpoder al que quedarían sometidos los otros poderes y autoridades del Estado. Concretamente y en este mismo aspecto el Artículo 7º de la Ley 151 de 1959, prevé que los sistemas de vigilancia fiscal deben adaptarse a la naturaleza de los entes en que ella se ejerza, respetando su autonomía administrativa, y establece el recurso que puede adoptarse cuando una de estas entidades considere que se han lesionado por la Contraloría las facultades que la Ley le reconoce.

4. Sentado este punto, se puede considerar otro aspecto en lo que hace relación a

la vigilancia encomendada a la Contraloría. Esta vigilancia cubre en resumen y en principio toda la Administración corno ya se ha dicho, pero como el Artículo constitucional que le sirve de fundamento, el 59, expresa que ella “se ejercerá conforme a la Ley”, hay que ir a la Ley para precisar cuando y cómo debe ejercerse esa atribución de la Contraloría. Así, como ejemplo y a este respecto, ya disponía la Ley 151 de 1959 (Artículos 1o, 20.) que los establecimientos bancarios de propiedad del Estado quedaban por fuera de la vigilancia de la Contraloría. Puede encontrarse como explicación de esta excepción que al someter el Estado a todos los establecimientos bancarios a regulaciones dictadas por el mismo Estado y a la vigilancia de una entidad del mismo Estado, no solo se protegían con ello los intereses privados en su aspecto social sino también los propios del Estado, y que al disponerlo así se les daba a los establecimientos bancarios del Estado una capacidad de acción similar a la de los privados para que quedaran en igualdad de condiciones. Otra excepción en esta materia, estando a la letra de la Ley y a una interpretación predominante, se encuentra en el inciso segundo del Artículo 41 del Decreto 3130, y más si se compara con el inciso anterior del mismo Artículo que establece la vigilancia de los organismos descentralizados en el aspecto fiscal por parte de la Contraloría, y que dice: “La vigilancia y control de los establecimientos de crédito y de las compañías de seguros corresponde a la Superintendencia Bancaria”.

5. Por lo tanto, en el caso sometido a estudio debe examinarse la naturaleza de la

Corporación Financiera Popular para determinar si está sometida a ese control que corresponde a la Contraloría o si es ese uno de los casos de excepción legal. Así, en el Decreto 336 que autorizó la creación de las Corporaciones Financieras se determinó su objeto y las actividades que pueden emprender, y se estableció que ellas quedaban sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. En Decreto posterior, el 605 de 1958, se dijo que las Corporaciones Financieras tienen el carácter de sociedades comerciales anónimas pero formadas de acuerdo con el Artículo 77 de la Ley 45 de 1923, estableció regulaciones a su capital y al crédito que otorguen entre otros aspectos, y reiteró la intervención en ellas de la Superintendencia Bancaria. Por último, en el Artículo 1o del Decreto 2369 de 1960 se lee: “Corporación Financiera es el establecimiento de crédito, organizado conforme a las normas del presente Decreto, y cuyas finalidades principales son promover la creación, reorganización y transformación de empresas, participar en el capital de ellas, o gestionar la participación de terceros y otorgarles crédito”.

6. Al definir así la Ley a las Corporaciones Financieras -como establecimientos de créditohabiendo determinado también la Ley las operaciones que puedan realizar. (Artículo 3o. Decreto 2369) en concordancia con lo establecido por el Artículo 41 del Decreto 3130 de 1968 y la interpretación que de él se ha dado, y que ha sido acogida por la Sala, y según lo expuesto, la Sala considera que la Corporación Financiera Popular es de aquellas entidades que por excepción está

sometida únicamente al control ejercido por la Superintendencia Bancaria. LUIS CARLOS SACHICA Presidente de la sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO RODRIGUEZ MONSAQLVE

MARIO LATORRE RUEDA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria