CE-SC-RAD1974-N867

CONTRATOS - De las Empresas industriales y comerciales del Estado. Naturaleza / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Factores que los tipifican frente a los de derecho privado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá D. E, cuatro (4) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974) Radicación numero: 867

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y PETROLEOS El señor Ministro de Minas y Petróleos en Oficio No. 01038 de 22 de marzo del presente año, formula a la Sala la siguiente consulta: “Primera. Una Empresa Industrial y Comercial del Estado recibe por medio de Resolución Ministerial un yacimiento minero de piedras preciosas que pertenece a la Nación y respecto de tal yacimiento celebra esa Empresa con un particular un con trato cuyo objeto es la exploración y explotación de dicho yacimientoactividades estas declaradas en el artículo 7º de la Ley 20 de 1969 como de utilidad pública y de interés social – y en el que los contratantes estipulan las causales y el procedimiento para declarar administrativamente la caducidad por parte de la Empresa mencionada. “Pregunto, entonces, a la H. Sala: ¿Contratos de esa naturaleza, teniendo en cuenta al respecto la continuada jurisprudencia del H. Consejo de Estado sentada a través de varias providencias y conceptos (Sentencia del 13 de marzo de 1972, auto 24 de marzo de 1972 y conceptos de 11 de marzo de 1972 y 30 de noviembre de 1970) deben considerarse, para todos los efectos, como contratos

administrativos?.... “Segunda. En un contrato, cuyo objeto y naturaleza son idénticos al enunciado en el punto primero precedente, las partes contratantes convinieron que “…. Para todos los efectos fiscales se estima la cuantía del presente contrato en la suma de $ 1’000.000.00…”, no sin antes haber estipulado también que vencido el periodo de ejecución del contrato, que se llama de “exploración” del yacimiento, y en el transcurso del siguiente periodo, denominado de “explotación” del mismo, el valor de la producción anual mínima no podrá ser inferior a la suma de $ 5’000.000.00, cantidad esta sobre la cual le correspondería a la Empresa Industrial y Comercial del Estado, como parte contratante, una contraprestación equivalente a un tanto por ciento. Además, es pertinente anotar que en los estatutos de esa Empresa, aprobados por decreto del Gobierno en uso de facultades conferidas por los Decretos Extraordinarios 912, 3130 y 3161 de 1968, se dispone que contratos que celebre esta Empresa que impliquen un compromiso o desembolso por una suma superior a n millón de pesos requieren la aprobación del Gobierno. “Pregunto, entonces a la H. Sala: ¿Si en un contrato como el mencionado, las partes señalaron una cuantía exclusivamente para fines fiscales de un millón de pesos, ha de inferirse que la cuantía esencial o real del contrato en cuestión es por lo menos de cinco millones de pesos y por tanto requería para su validez la aprobación del Gobierno y no tan solo la aprobación ministerial?“ Para absolver el primer interrogante de la consulta, LA SALA CONSIDERA: La calificación de un contrato de la administración pública como contrato

administrativo o como contrato de derecho privado, distinción que ha hecho implícitamente la Ley para efectos de determinar la jurisdicción que conoce de sus controversias, tropieza con la dificultad de que el propio legislador no ha definido los caracteres del primero de tales tipos de contratación, ni se ha elaborado una teoría completa que permita dar autonomía al contrato administrativo. Sin embargo, la diferencia ha sido posible por la existencia de algunas normas indicativas de los criterios para distinguir las (los figuras, complementadas con las enseñanzas de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, bajo la inspiración del derecho francés. La Constitución Nacional en los Artículos 76, ordinales 11 y 16, y el 120, ordinal 13, se limita como es lógico, a definir las competencias del Congreso para otorgar autorizaciones para la celebración de los contratos de la administración y aprobarlos o improbarlos cuando carecen de esa autorización legal previa o exceden la concedida, y la del Presidente de la República para celebrarlos, en orden a obtener la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas, con arreglo a la Ley. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, no contiene disposiciones sustantivas que permitan afirmar que los contratos de la administración tienen naturaleza diferente a los contratos de derecho privado, hecha la salvedad de algunas cláusulas forzosas en ellos. Asimismo, el Código Contencioso Administrativo, Ley 167 de 1941, tampoco incluye en el Capítulo XXI que trata “De los contratos de la administración”, disposiciones que configuren de manera precisa un concepto separado de estos contratos, con la excepción de los aspectos formales de su

revisión por el Consejo de Estado, pero en el Artículo 254 establece la obligatoriedad de la cláusula de caducidad administrativa en los contratos sobre prestación de servicios, construcción de obras y explotación de bienes de Estado, norma que tiene antecedente inmediato en el Artículo 41 del Código Fiscal, y que constituye disposición clave en la definición de esta consulta. Los Artículos 30 y 32 del Decreto 528 de 1964, al definir las competencias del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, hablan de controversias relativas a contratos administrativos, reconociendo Con ello la existencia de esta modalidad contractual del Estado, y superan la indeterminación existente cuando la Ley se refería simplemente a “contratos de la administración”, sin distinguir su naturaleza ni régimen legal separado. El Artículo 34 del Decreto 3130 de 1968, estatuto Orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, establece que los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado no están sometidos a los requisitos formales que la Ley exige para los del Gobierno, a menos que exista disposición en sentido contrario. Por esto, agrega dicha disposición, las cláusulas de tales con tratos son las que estipulan usualmente los particulares en sus contratos. Disposición que armoniza con la del Artículo 31 de aquel Decreto cuando sienta el principio de que los actos y hechos de las empresas de este tipo, ejecutados para cumplir sus actividades de carácter industrial y comercial se rigen por las reglas del Derecho Privado y están sujetos a la jurisdicción ordinaria. En tanto que los actos tendientes al desarrollo de las funciones administrativas que

les atribuya la Ley, son actos administrativos. El Artículo 34, de otra parte, autoriza a las empresas para que en sus contratos puedan pactar la declaración administrativa de caducidad. Estas prescripciones se complementan y armonizan igualmente con las del Artículo 36 del mismo Decreto 3130, al estatuir que de las controversias relativas a contratos de estas empresas en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad conocerá la justicia administrativa, y de los demás la ordinaria. De estas disposiciones se deduce: a) Que la Ley distingue dos ciases de contratos entre los que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado: los administrativos y los de derecho privado; b) Que, por regla general, los contratos de estas empresas son de derecho Privado; c) Que la Ley autoriza a tales empresas para escoger una u otra forma contractual, según opte por las estipulaciones usuales entre contratistas particulares o pacte cláusulas especiales de derecho público, como la de caducidad; d) Que la Ley puede determinar que algunos de estos contratos llenen los mismos o algunos requisitos que los que deben cumplir los del Gobierno, o sea, imponer la forma de contrato administrativo, y e) Que la estipulación de la cláusula que otorgue el derecho a la declaración administrativa de la caducidad de un contrato de estas empresas, le confiere naturaleza de contrato administrativo. Generalizando, se puede decir que la naturaleza de los contratos que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado no depende del carácter de tales entes, ni del régimen de derecho regula sus actos que, en este caso, es de derecho privado, sino de las estipulaciones mismas que contengan, según sean

ellas las de libre estipulación que se emplean entre particulares, o por el contrario, las especiales que por disposición legal deben incorporarse forzosamente en los contratos administrativos, incorporación que, aunque es opcional para las empresas, los tipifica como administrativos. Se trata, evidentemente, de un criterio distintivo fundado en el empleo de las prerrogativas de poder público del Estado por parte de uno de sus entes administrativos, al escoger las formas y los medios propios del Derecho Público y no los del Derecho Común o Privado. De manera que no todos los contratos de la administración son administrativos. Por otra parte, el Consejo de Estado ha sostenido: “La jurisprudencia del Consejo de Estado, después de algunas imprecisiones ha llegado a una definición de los contratos administrativos cuando expresa que ellos son los que contienen cláusulas exorbitantes indicadoras del uso de la llamada ‘puissance publique’’ de la Administración, una de las cuales es la conocida como la caducidad que desde la Ley 53 de 1902 y luego con la expedición del Código Fiscal es obligatorio pactar en los contratos de obras públicas nacionales. Igualmente, ha sostenido el Consejo que son también administrativos los contratos que celebren las personas de derecho público cuando tienen como objeto inmediato la ejecución de un servicio público, como las concesiones para servicios de energía eléctrica, agua, alcantarillado, etc. de la misma manera el legislador en los nuevos ordenamientos de las Entidades descentralizadas que forman la Administración Nacional como son los Establecimientos Públicos, ha dispuesto que todos sus contratos sean administrativos, pues los obliga a pactar la cláusula de caducidad y somete las controversias que de ellos puedan nacer al

conocimiento de los jueces administrativos. En otras palabras, el legislador ha aceptado implícitamente que los contratos que celebre la Administración por contener la cláusula exorbitante de caducidad son administrativos y por ello las controversias que surjan deben ser conocidas por la jurisdicción contenciosoadministrativa. “……. ‘‘Como cláusula exorbitante (la de caducidad) que es no puede ser ni delegada ni renunciada, es decir, es de obligatorio ejercicio por parte de la Entidad de derecho público. Igualmente, se sostiene que no puede ser objeto de transacción y se dice que más que una facultad es una obligación que adquiere, ya sea por mandato de la Ley, o ya por voluntad de la persona de derecho público, de terminar un contrato cuando suceden determinados eventos. “El C.C.A. al establecer la obligación de introducir en los contratos sobre prestación de servicios, construcción de obras y de explotación de bienes del Estado la cláusula de caducidad por las causales que la Administración tuviera a bien estipular y por las de muerte del contratista cuando no se ha previsto que el contrato pueda seguir con sus sucesores, y la de incapacidad financiera del contratista, no condicionó la aplicación de dicha cláusula a las exigencias del servicio público, simplemente dispuso que cuando sucedieran ciertos eventos consagrados en el contrato como causales de caducidad, la persona de derecho público que había de celebrar el contrato estaba en la obligación de declararla. De ahí que en los Artículos 254 y 255 de la Ley 167 de 1941 se utiliza el verbo deber y no el verbo poder. “Entonces se puede decir que nuestro derecho público obliga unas veces y otras

permite pactar la cláusula de caducidad dando una libertad a las personas públicas para establecer las causales de la misma, pero sin condicionar el ejercicio de tal potestad y la obligación a las exigencias de las necesidades del servicio público. “Por último, es preciso observar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que en principio la persona de derecho público solamente debe dejar de aplicar la caducidad cuando el acaecimiento de la causal tiene lugar a la presentación de un caso fortuito o fuerza mayor. Se dice que en principio la Administración solamente debe abstenerse de aplicar la caducidad en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito porque el legislador permitió que las Entidades de derecho público establecieran las causales de caducidad que bien tuvieran y con las condiciones que los mismos determinaren, así pues puede la Administración condicionar la .aplicación de la caducidad a que la causal suceda sin justa causa por parte del contratista, etc.” Pero la conformación de un contrato de la administración no puede radicar en un criterio exclusivo, único. Tal naturaleza se debe derivar de la concurrencia de una variedad de factores, cuyo conjunto, así no estén presentes todos, lo tipifiquen en forma nítida frente a los de derecho privado. En Colombia, se podría entender que el carácter administrativo de un contrato celebrado por organismos estatales, resultaría de la concurrencia de algunas de estas condiciones: a) Su origen o iniciativa, que debe ser una autorización legal, general o específica, háyase dado ella antes de su celebración o en forma posterior, a manera de aprobación o ratificación, condición ésta que no es particular del contrato administrativo propiamente dicho aunque sí de todos los contratos de la

administración, y que no es otra cosa que aplicación del principio de legalidad que rige todas las actuaciones administrativas y de la cual depende su validez; b) La naturaleza de las partes contratantes o de una de ellas, esto es, el de que en todo contrato administrativo una al menos de las partes es un organismo estatal; en el primer caso, el contrato, en principio, será administrativo, sin excluir la posibilidad de que pueda ser de derecho privado; en el segundo, esa, circunstancia no es determinante, puesto que es posible que el contrato sea de derecho privado; e) Por los requisitos formales necesarios para su perfeccionamiento, cuestión adjetiva que puede simplemente hacer compleja la formación del contrato o solemnizarlo, distinción externa que solo adicionalmente puede ayudar a la distinción de los contratos administrativos. d) La inclusión concurrente de estipulaciones o cláusulas que podemos llamar forzosas en tanto es exigida por la Ley, lo que indica que el régimen legal del contrato es de derecho público total o parcialmente, como las referentes a garantías, condicionamiento de los pagos a la existencia y disponibilidad de apropiaciones presupuestales suficientes, reserva presupuestal, multas, renuncia a reclamación diplomática, cláusula penal pecuniaria, caducidad administrativa, término máximo de duración, campos en los cuales no existe libertad de contratación; e) La estipulación que incorpora expresamente al contrato como cláusulas del mismo prescripciones legales o todo un estatuto que rige incondicionalmente el contrato, sin que las estipulaciones especiales del convenio puedan modificarlas resultando todo su contenido de derecho público, como en los contratos de concesión de derechos de exploración y explotación de petróleos;

f) La contratación mediante licitación, es decir, con base en la oferta hecha por la administración en un pliego de cargos que contiene una serie de condiciones inmodificables, que son las futuras estipulaciones contractuales, haciendo de este sistema una especie de contrato de adhesión en cuyas cláusulas consiente el particular contratista en forma simple y pura, sin que quepan restricciones o modificaciones por parte de éste; g) La utilización por parte de la administración de privilegios de poder público, rompiendo la igualdad formal de las partes contratantes con el empleo de estipulaciones no usuales ni admisibles en los contratos privados, por razón del interés público envuelto en el contrato, como cuando se conviene la caducidad administrativa, la vigilancia de la ejecución del contrato, la reversión de los elementos afectados a su cumplimiento, sin indemnización y en favor del Estado, el cambio de especificaciones, el reajuste de precios, o cualquiera de las llamadas cláusulas exorbitantes; h) La calificación que la propia Ley de al contrato como administrativo, en forma directa o indirecta, como cuando exige la incorporación de la cláusula de caducidad administrativa en los de obras, servicios y explotación de bienes del Estado, o al asignar como jurisdicción para sus controversias los tribunales contencioso-administrativos, casos en que se trata de contratos administrativos por definición legal; i) El objeto del contrato, como en los casos citados en la letra anterior; j) La vinculación del contrato a un fin de interés público, o sea, a un servicio público, circunstancia no relievante, puesto que, siempre, todos los contratos de la administración, aún los de derecho privado, tienen en definitiva una finalidad de

esta naturaleza, ya que la administración no puede tener objetivos extraños a los servicios estatales, por lo cual este criterio se ha precisado diciendo que esa vinculación ha de ser a un fin inmediato de servicio público. Tendríamos entonces, que un contrato es administrativo cuando, autorizado por la Ley, es celebrado por un organismo de la administración para la realización de sus fines, sujetándolo total o parcialmente a reglas especiales de Derecho Público, porque así lo dispone o autoriza la Ley, estipulando cláusulas que son de forzosa aceptación para el particular contratista. Aplicando estas consideraciones al caso consultado, se debe concluir que contrato descrito es de naturaleza administrativa para todos los efectos: por razón de su objeto, al otorgar el derecho de exploración y explotación de un bien fiscal, lo que resulta de las prescripciones del Artículo 254 del C. C. A.; b) por haberse pactado la cláusula de caducidad administrativa, la que tiene el carácter de norma de derecho público, indelegable y de obligatoria aplicación en caso de que ocurran las causales previstas en ella, y c) porque sus controversias, si las hubiere, tendrán que ser ventiladas ante la jurisdicción especial de lo contenciosoadministrativo. En cambio, nada tiene que ver con el carácter del contrato mismo la declaratoria de utilidad pública e interés social de las actividades relacionadas con aquél, según el Artículo 7o. de la Ley 20 de 1969, pues el efecto de esta declaración se refiere a las posibilidades de expropiación. Ella indicaría tan solo su vinculación con un servicio de interés público, nota que es común a todo contrato de la

administración. En cuanto a la segunda de las preguntas planteadas, se contesta: es preciso distinguir entre las varias estipulaciones del contrato.

1. La referente a la cuantía del mismo para los efectos fiscales, cuyas consecuencias están restringidas en su propia enunciación, vale decir, que su determinación solo tiene relación con el pago de impuestos y derechos específicos establecidos por la Ley sobre la respectiva concesión, o sea, en el orden puramente tributario para fijar una base a la liquidación de los cargos fiscales a que queda obligado el contratista;

2. La relativa al señalamiento de un producido mínimo durante el período de explotación del contrato, no se debe confundir con el precio o valor de éste, pues constituye simplemente una condición. Esto es, que concreta las obligaciones del contratista en cuanto se obliga a la explotación de los bienes concedidos, con un grado cierto de eficiencia mínima que se considera el normal en este tipo de actividades. De modo que el no alcanzar el nivel señalado puede configurar incumplimiento de las obligaciones contractuales del particular concesionario, porque se trata no de una obligación pura y simple sino modal y, con ello, dar lugar a la aplicación de la declaración administrativa de caducidad, si esa circunstancia ha sido convenida como causal general o específica para este efecto;

3. La que determina el precio o valor del contrato, entendido como la contraprestación que debe el contratista al Estado en retribución de los derechos de exploración y explotación que le concede sobre uno de los bienes fiscales. Ese valor puede ser determinado o determinable. En este caso, no es determinado. Es determinable porque el contrato fija como tal un porcentaje sobre el valor del

producido. Lo que quiere decir que tal precio no es fijo; varía como cambia la base de su liquidación que es el valor producido. En consecuencia, el valor del contrato no es la suma señalada en él como cuantía para efectos fiscales, ni la cantidad fijada como valor mínimo que debe producir la explotación que se le concede y a que se obliga el contratista, sino la cifra total resultante de las liquidaciones que de los derechos. regalías o participaciones que correspondan al Estado en el valor de la producción rendida cada año del período de explotación, aplicando a cada anualidad el porcentaje que en el contrato se haya establecido o pactado para tal efecto. Por tanto, y, como de otra parte, el valor definitivo del contrato, explicado como se hizo antes, solo es determinable o conocido al finalizar el término de explotación y hechas las liquidaciones anuales pertinentes, solo hay una solución lógica para determinar ese valor: tomar corno tal, la suma que resulte de aplicar el porcentaje de participación de la empresa a la producción pactada como mínima y multiplicar esta cantidad por el número de años del período de explotación, y si ella es superior a $ 1,000.000.00, considerar que el contrato requiere aprobación gubernamental. En cuanto a que este requisito solo se exige en los estatutos para el caso de (lite el contrato implique compromiso o desembolso de la empresa por más de $ 1’000.000.00, tal disposición es entendida por la Sala en el sentido de que todo contrato de valor superior a dicha suma necesita de la aprobación del Gobierno, pues aunque en los contratos de concesión de bienes fiscales no hay inversión o

pago. en verdad el Estado está permitiendo la explotación de bienes cuyo valor excede tal cantidad. En los anteriores términos se absuelve la consulta en mención y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Minas y Petróleos. MARIO LATORRE RUEDA Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO RODRIGUEZ MONSALVE

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

Secretario