CE-SC-RAD1974-N873

CONTROL DE LOS ENTES PUBLICOS - Clases. Objeto. Coexistencia de Controles / FONDO DE PROMOCION DE EXPORTACIONES - Naturaleza jurídica. Control fiscal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E, tres (3) de mayo de mil novecientos setenta y cuatro (1974) Radicación: numero: 873

Actor: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO El señor Ministro de Desarrollo Económico, en Oficio No. OJ-040 del 1o de abril de

1974, consulta: “1. CONSULTA “¿Corresponde el control fiscal del Fondo de Promoción de Exportaciones (PROEXPO) a la Contraloría General de la República o a la Superintendencia Bancaria?....” Antes de entrar en la consideración del caso consultado, la Sala estima conveniente reproducir las conclusiones a que ha llegado en casos similares:

I. En la respuesta dada el 31 de agosto de 1970 hizo estas apreciaciones: “2. Paralelamente a la función fiscalizadora del patrimonio público atribuida a la Contraloría, en su Artículo 120, ordinal 15, la Constitución asigna al Presidente de la República, corno Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, la facultad de ejercer la inspección necesaria sobre los establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, conforme a las Leyes. Atribución que no implica dualismo, ni colisión o interferencia con la fiscalización ejercida por la Contraloría, pues ha de entenderse que mientras ésta se refiere a los organismos del Estado que

administran bienes y rentas oficiales, la inspección encomendada al Presidente se refiere a entidades de carácter privado, en orden a defender la legalidad, la confianza pública y el interés social envueltos en las operaciones mercantiles y de crédito, y el interés particular vinculado a tales establecimientos, como lo indica el ordinal 14 del mismo Artículo 120 al dar intervención al Presidente en las actividades de personas naturales y jurídicas dedicadas al manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado. Vigilancia e inspección administrativas no se confunden con el control fiscal, establecido para proteger el patrimonio estatal. “Pero no parece ilógico admitir que las entidades estatales de crédito que operan como las privadas que se dedican a esta clase de actividades queden bajo este control especializado, más acorde con sus fines y procedimientos”. En tal providencia afirmó también la Sala: “Se advierte en todos los preceptos de la Ley 151 de 1959 la tendencia a sujetar a la fiscalización de la Contraloría todos los organismos que, bajo cualquier forma, manejen bienes o rentas nacionales. Por esto, en su Artículo 1o. determina que las empresas y establecimientos públicos descentralizados, cualquiera que sea su forma, hacen parte de la administración, y que sus bienes y rentas son desmembración del patrimonio público, por aporte directo o indirecto del Estado, conexión administrativa y patrimonial que les somete a la fiscalización de la Contraloría. “Sin embargo, en el parágrafo de dicho Artículo 1o está contenida una excepción: los establecimientos bancarios de propiedad del Estado no se consideran, para los

efectos de esa Ley, es decir, en lo tocante a su fiscalización, establecimientos públicos y por tanto, se regirán por normas especiales de control estatal que determinará el legislador. Lo que está indicando la posibilidad de establecer legalmente otro tipo de supervigilancia distinto al que ejerce la Contraloría para organismos que por su origen harían parte de la administración y por la procedencia oficial de sus recursos también caerían bajo tal control, pero que por la naturaleza de sus servicios exigen otra técnica y otro criterio para su fiscalización. “La razón de este tratamiento de excepción dado a los bancos estatales no puede ser otra que la de su dedicación a operaciones comerciales, de crédito y demás operaciones bancarias, en competencia e igualdad de condiciones con las empresas privadas que ejercen la misma actividad, asimilándolos por ello la Ley a los establecimientos particulares, y asignando su control al organismo que supervigila a éstos. La eficacia en la prestación de sus servicios justifica esta excepción”.

II. En providencia del 11 de febrero de 1971, dijo la Sala: a) “Las disposiciones constitucionales citadas (Artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional) atribuyen a la Contraloría General de la República la competencia total y exclusiva para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración nacional, tanto respecto de sus organismos principales como de las entidades descentralizadas, pues no excluyen de tal control ninguno de sus organismos ni de los funcionarios que manejen fondos o bienes de la Nación, ni sustrae de dicho control ninguno de los bienes y recursos ni de los aspectos de su manejo.

b) Y agregó: “De modo que, en el orden nacional no puede existir sino un organismo de vigilancia fiscal, que es la Contraloría mencionada...“. c) Además conceptuó: “... y la Ley no puede restringir ni dividir su competencia, (la de la Contraloría), no estando limitada ni condicionada en la Constitución, ya que ella solo otorga al legislador facultad para determinar el modo de su ejercicio, más no los sujetos ni la materia sobre que recae el control”. Estas afirmaciones se apoyan en las normas constitucionales referidas y en lo dispuesto por los Artículos 1o, 2o. y 3o. de la Ley 151 de 1959, y en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contenida en fallos del 1o de octubre de 1969 y 14 de octubre de 1970. d) Por tanto, concluyó la Sala que el control fiscal es único, pues “….No pueden coexistir dos controles fiscales, ejercidos simultánea o separadamente por distintos organismos estatales sobre una misma entidad” porque sería una duplicidad innecesaria, antitécnica e inconveniente. e) Pero, la Sala encontró que “Por el contrario, no repugna a la lógica, y está acorde con la Ley y la jurisprudencia, el que sobre el mismo organismo se ejerciten dos supervigilancias de distinto tipo, con finalidades diferentes, fiscal la una administrativa la otra, no habiendo razón para que la inspección de la segunda clase elimine la perentoria supervigilancia fiscal ordenada por la Constitución”. Esta conclusión resulta del fallo de la Corte Suprema citado anteriormente y de lo prescrito por el Artículo 8o. de la Ley 151 de 1959 y por el 41 del Decreto 3130 de

1968. f) De lo cual se desprende que la Ley no puede, sin contravenir la Constitución, “asignar el control fiscal a entidad distinta a la Contraloría y de que no se puede evitar ese control, porque exista una inspección administrativa ejercida por una Superintendencia”. g) De otra parte, la Sala opinó que: “No puede afirmarse que existen dos regímenes de control fiscal, ejercidos por organismos diferentes, general uno y excepcional otro, porque sería contrario a la Constitución. Lo que varían son las modalidades o procedimientos del control fiscal único, según se ejerza sobre entes centrales o descentralizados de la administración, por razón de la distinta naturaleza de sus actividades. Pero el control es el mismo, radicado siempre en la Contraloría, ‘sin que la variedad de procedimientos haga cambiar el carácter de la función ni la titularidad y naturaleza de la competencia”.

Aseveración fundada en la Artículo 7o. de la Ley 151 de 1959 que ordena la adecuación de los procedimientos de control fiscal a la naturaleza de los entes fiscalizados y a la índole de sus actividades, y también en fallo del Consejo de Estado del 27 de noviembre de 1969, cuando consideró impropios los controles previo y perceptivo aplicados a una empresa industrial y comercial del Estado. h) No se debe confundir el control fiscal con otras formas de supervisión estatal. El mismo Consejo de Estado, en sentencia del 15 de mayo de 1968, definió así el control fiscal: “…Sus facultades (las de las Contralorías), por consiguiente, se reducen a revisar o confrontar, por un procedimiento mecánico de simple

contabilidad, aquellas cuentas, pagos, contratos y órdenes de funcionarios que tengan a su cargo el manejo de los caudales públicos, para ver si ellos están ajustados o no a la norma Superior sobre apropiaciones o autorizaciones y en vista de ello, impartirles o no su aprobación. La conveniencia o inconveniencia del gasto, su legalidad o ilegalidad, su necesidad u oportunidad son consideraciones que quedan al juicio y responsabilidad de los Gerentes de los servicios públicos y absolutamente ajenos a la simple función contabilizadora de los Contralores”. Y esta Sala, en la providencia que se está resumiendo, conceptuó sobre los demás controles, es decir, los de índole administrativa, así: “El control fiscal es un control numérico-legal, mediante el cual se verifica la exactitud de la operación respectiva, la destinación del gasto o inversión, y la existencia de apropiaciones y autorizaciones para efectuarlas. Control que busca específicamente la salvaguardia del patrimonio del Estado. “En cambio, la vigilancia que ejercen otros organismos administrativos por medio de los cuales se hacen efectivas facultades constitucionales del Presidente de la República, tienen por objeto inspeccionar la legalidad de las actividades de la entidad controlada, la tutela de los intereses de terceros frente las mismas o de los intereses de la propia entidad o de sus miembros y, lógicamente, el interés social o público que pueda ser afectado por esas actividades. Pero no la defensa patrimonial del Estado, ya que la Contraloría tiene privativamente esa competencia”. Precisiones conceptuales éstas que permiten admitir, en principio, la coexistencia

de controles, el fiscal y el administrativo, respecto de entidades estatales, pues resulta que no son incompatibles y, en cambio, pueden tenerse, aunque son independientes, como complementarios.

III. Asimismo, la Sala, en providencia del 4 de diciembre de 1973, citada en la consulta, y siguiendo las pautas de las anteriormente glosadas, expuso: “4. Sentado este punto, se puede considerar otro aspecto en lo que hace relación a la vigilancia encomendada a la Contraloría. Esta vigilancia cubre en resumen y en principio toda la Administración como ya se ha dicho, pero como el Artículo constitucional que le sirve de fundamento, el 59, expresa que ella se ejercerá conforme a la Ley’, hay que ir a la Ley para precisar cuando y cómo debe ejercerse esa atribución de la Contraloría. ‘Así, corno ejemplo y a este respecto, ya disponía la Ley 151 (Artículos 1o, 2o.) que los establecimientos bancarios de propiedad del Estado quedaban por fuera de la vigilancia de la Contraloría. Puede encontrarse como explicación de la excepción que al someter el Estado a todos los establecimientos bancarios a regulaciones dictadas por el mismo Estado y a la vigilancia de una entidad del mismo Estado, no solo se protegían con ello los intereses privados en su aspecto social si no también los propios del Estado, y que al disponerlo así se les daba a los establecimientos bancarios del Estado una capacidad de acción similar a la de los privados para que quedaran en igualdad de condiciones. “Otra excepción en esta materia, estando a la letra de la Ley y a una interpretación predominante, se encuentra en el inciso segundo del Artículo 41 del Decreto 3130,

y más si se compara con el inciso anterior del mismo Artículo que establece la vigilancia de los organismos descentralizados en el aspecto fiscal por parte de la Contraloría, y que dice: “La vigilancia y control de los establecimientos de crédito y de las compañías de seguros corresponde a la Superintendencia Bancaria”….

IV. La Sala considera, ahora, necesario agregar que, también, los controles fiscal y administrativo no son únicos. Con ellos concurren: a) La supervigilancia de carácter político correspondiente al Congreso Nacional sobre toda la administración pública, tanto general, en cuanto puede pedir información sobre todos los asuntos de la misma que no tengan reserva, (Artículo 78, 4 C. N.) de conformidad con el Artículo 103 de la misma, como la especial que realiza por conducto de las Comisiones Constitucionales Permanentes y, concretamente, la Octava de cada Cámara, atendiendo a lo dispuesto por la Ley 17 de 1970, Artículo 6o; b) Los controles internos de algunos organismos con el carácter de sociedades, en las cuales el Auditor o Revisor es designado por las asambleas de accionistas o socios de terna presentada por el Contralor General de la República, sin que varíe sustancialmente su función fiscalizadora, al tenor del Artículo 5o de la Ley 151 de 1959; c) Los que podemos llamar autocontroles de la administración, tengan el carácter de control jerárquico o control de tutela, mediante los cuales, en el primer caso, aquélla tiene oportunidad de rectificar sus propias actuaciones o coordinarlas o dirigirlas, en el segundo (Artículo 7o. Dto. 1050/68 y Artículo 44 Dto. 3130/68);

d) El control de la ejecución presupuestal que compete a la Dirección General de Presupuesto para garantizar el equilibrio de éste, sin perjuicio del normal cumplimiento de sus programas, según el Decreto-Ley 294 de 1972. Quiere esto decir que unos controles no excluyen los otros, porque son diferentes sus fines, sus modalidades o técnicas y aún los organismos que los efectúan, así: El control fiscal tiende a La administración legal y correcta del patrimonio y recursos del erario público, desde el punto de vista hacendístico y presupuestal, verificando la existencia de autorización para la operación de que se trate, y la destinación, cuantía y forma de contabilización de la misma, realizándose antes, en o después de ser efectuada. La inspección administrativa está enderezada directamente a la protección del interés público representado por el ente que se supervigila, así corno los intereses de terceros y el cumplimiento de la Ley, e indirectamente, con ello, a la defensa del patrimonio estatal vinculado a la gestión de la entidad; se refiere a los entes del Estado como empresario industrial y comercial y, por eso, el carácter de este control sería más financiero que fiscal. Los controles jerárquicos y de tutela tienen por objeto: el primero la legalidad de las actuaciones administrativas; el segundo, asegurar que las políticas sectoriales se ajustan a las generales de la planificación del desarrollo, de donde su índole sería más bien técnica y política. Los controles internos son mixtos. En parte, financieros, en parte fiscales, primando éste carácter. Lo primero, por referencia a los accionistas, especialmente los privados, si los hay, y a terceros. Lo segundo, en cuanto a la

conformidad de las operaciones con las pautas legales, estatutarias o emanadas de la asamblea de socios, respecto del manejo e inversión de los caudales del ente. Los controles políticos tienden a establecer la responsabilidad gubernamental en lo administrativo, con sus obvias consecuencias, y el presupuestal al orden en las inversiones y gastos de funcionamiento, en el campo específico de la Ley orgánica del presupuesto y la Ley anual de presupuesto de cada vigencia. De manera que no se puede concluir que el Artículo 41 del Decreto 3130, al establecer el control de la Superintendencia Bancaria sobre los entes estatales de crédito, determina ese control como único. No lo dice su texto ni puede entenderse así. Tanto más cuanto que reconoce la compatibilidad del control fiscal con el administrativo de la Superintendencia de Sociedades. Lo que autoriza para concluir que también lo es con el administrativo de la Superintendencia Bancaria y con las demás formas de control antes enunciadas. Asimismo, no siendo la Ley la competente para asignar el control fiscal, pues tal designación está hecha directamente por la Constitución, el control a que se refiere el Artículo 41 citado tiene que ser el administrativo del resorte de la Superintendencia Bancaria, y no otro. Recuérdese que el Decreto 3 1 30 de 1 968, se origina en una reforma administrativa y debe contenerse o limitarse a ese objetivo, pues fue dictado con base en las facultades extraordinarias dadas por la Ley 65 de 1967, la que no otorgó ninguna que tuviese que ver con la supervigilancia fiscal de los entes que se trataba de reorganizar.

De consiguiente, lo dispuesto por el parágrafo del Artículo 1o. de la Ley 151 de 1959 sobre los establecimientos bancarios no es la exclusión de éstos del control fiscal, sino que lo que allí se ordena es la adopción de normas especiales para realizar tal control. V Sobre el caso planteado en la consulta deben agregarse a las consideraciones generales hechas por la Sala en otras oportunidades, las siguientes consideraciones particulares: Se trata de definir a quién corresponde el control fiscal del Fondo de moción de Exportaciones (PROEXPO). Aunque, en principio, de acuerdo con lo concluido por esta Sala, todo control de esa naturaleza es de competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, como también aquella aceptó la existencia de excepciones legales en razón de la naturaleza de los entes y de su clase de actividades, tal el caso de Bancos y Corporaciones Financieras del Estado, es necesario para este efecto establecer el carácter del Fondo en mención. Su origen legal es el Artículo 181 del Decreto 444 -de 1967, norma que lo creó y señaló sus fines. Sobre su naturaleza, el Artículo 1 82 del mismo estatuto, declaró que era persona jurídica autónoma que funcionaría anexa al Banco de la República, mediante contrato entre éste y la Nación. Tiene, además, por la índole especial de sus actividades el carácter de “establecimiento de crédito”, naturaleza que la Ley solo otorga en el referido Decreto 444 a los Bancos, a las Corporaciones Financieras y al Fondo materia de la consulta, en su Artículo 266. Carácter que se confirma con la lectura del Artículo 186 del mismo Decreto 444 al

enumerar las operaciones que le autoriza efectuar. Como establecimiento de crédito por definición legal, la consecuencia fue la de que el Decreto 2103 de 1972, aprobatorio de los Estatutos del Fondo, lo calificó en su Artículo 1o como empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico, pues cumple las condiciones y requisitos que tipifican estos entes, tal como lo establecen el parágrafo del Artículo 1o, 6o., y 30 del Decreto 3130 del mismo año. En consecuencia, el Fondo es una entidad descentralizada del orden nacional con el carácter y régimen legal de empresa industrial y comercial del Estado, y con funciones de entidad de crédito. Las normas que rigen la cuestión consultada son: Artículo 1o, 2o. y 8o. de la Ley 151 de 1959 Artículo 482 del Decreto 444 de 1967 Artículo 41 del Decreto 31 30 de 1968 Dentro de una interpretación armónica de estas disposiciones, tenemos que, como no puede constitucional y legalmente existir control fiscal que no sea ejercido por la Contraloría, y como la Ley admite la posibilidad de que coexistan sobre un mismo ente el control administrativo y el fiscal, aunque con distintas finalidades, por procedimientos diferentes y desde puntos de vista igualmente diversos, aunque el Artículo 41 del Decreto 3130 de 1968 excluye los establecimientos de crédito de la supervigilancia de la Contraloría, tal exclusión ha de entenderse para que no pugne con la Constitución y la Ley 151 de 1959, respecto de sus operaciones comerciales que constituyen el giro ordinario de sus negocios,

sometidas al control administrativo de la Superintendencia Bancaria que es el correspondiente al Presidente por disposición constitucional, al que no debe superponerse el fiscal por razones técnicas y jurídicas: pero la Contraloría puede supervisar por el sistema de control posterior la gestión fiscal, entendida como recaudo, manejo e inversión de fondos públicos, y éstos lo son totalmente. Así lo expresó este Consejo en la ya referida providencia del 27 de noviembre de 1969: “…d) Establecido como está que la Empresa Colombiana de Petróleos es un organismo técnico de carácter comercial e industrial, no sólo por mandato legal sino por su organización y funcionamiento….resulta incuestionable que todo ello hace imprescindible una reglamentación especial para su control y vigilancia por parte de la Contraloría, adecuada a su índole de carácter industrial y comercial, como lo dispone el Artículo 7o. de la Ley 151 de 1959 y el 6o. del Decreto 3211 del mismo año, acorde con las actividades que desarrolla y que hagan expedito y fácil su funcionamiento. “Porque una empresa de la naturaleza de Ecopetrol no puede estar sujeta al control “previo” y “perceptivo”, en la forma señalada por la Resolución 00633 de 16 de enero de 1968, como si se tratase de una simple entidad administrativa, o de un establecimiento público limitado a la prestación de un determinado servicio….” Solo de esta manera se concilia el principio de que el manejo de dineros públicos está siempre sujeto a control fiscal y de que la Ley no puede restringir esa competencia de la Contraloría ni cambiarle de titular, con la necesaria vigilancia

administrativa, operando ambas en distintos momentos y sin que se entrabe la marcha normal de su gestión comercial. Nótese cómo el Artículo 41 del Decreto 3130 de 1968 al referirse de manera general a la vigilancia de la gestión fiscal, preceptúa que ella comprende todos los organismos descentralizados, sin perjuicio de la vigilancia que compete a la Superintendencia de Sociedades, disposición que es la regla en esta materia. Y como en su segundo inciso, al establecer la excepción para los establecimientos de crédito y las compañías de seguros, habla de vigilancia y control, refiriéndose ciertamente ambos a las de carácter administrativo, porque ya se vio que la vigilancia fiscal total solamente pertenece a la Contraloría. Si no repite la salvedad que hizo en el primer inciso, es porque no es necesaria, habiendo estatuido ya que no son incompatibles, pues no se ve por qué pueden coexistir la fiscal y la de la Superintendencia de Sociedades y no la fiscal y la de la Superintendencia Bancaria, como ya se dijo, siendo las de ambas Superintendencias de idéntica naturaleza. En conclusión, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo ha sostenido este Consejo en providencia ya citada, está sometida en su gestión fiscal al control de la Contraloría General de la República, en su modalidad de control posterior, por razón de la naturaleza de sus actividades, y sin perjuicio de las demás formas de supervigilancia estatal que la Ley establece. En los anteriores términos se absuelve la consulta en mención y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Desarrollo Económico.

MARIO LATORRE RUEDA

Presidente le la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO RODRIGUEZ MONSALVE

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN Secretario Emitido el anterior concepto, la Sala conoció el fallo proferido por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 25 de Abril de 1974, mediante el cual se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del Artículo 41 del Decreto Extraordinario No. 3130 de 1968, disposición a que se refiere la consulta que se está respondiendo. La Sala advierte que, confrontadas con dicha declaratoria, las conclusiones a que ha llegado siguen teniendo validez, especialmente a la luz de las disposiciones de la Ley 151 de 1959 pero, obviamente, deben interpretarse teniendo en consideración la referida decisión de la Honorable Corte Suprema. MARIO LATORRE RUEDA Presidente le la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO RODRIGUEZ MONSALVE

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN Secretario Bogotá, D. E., 14 de mayo de 1974