CE-SC-RAD1974-N884

PRIMA DE NAVIDAD - No debe tenerse en cuenta lo devengado por horas extras para su liquidación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E, seis (6) de junio de mil novecientos setenta y cuatro (1974) Radicado numero: 884

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en Oficio del 21 de mayo de 1974, bajo el No. 205, ha consultado: “1. El Decreto-Ley 3135 de 1968, modificado por el 3148 del mismo año, estipula: Artículo 11. PRIMA DE NAVIDAD. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una prima de navidad equivalente a un (1) mes de sueldo que corresponda al cargo en 30 de Noviembre de cada año….” “Algunos funcionarios del Ministerio, por autorización especial, devengan Horas Extras en forma eventual, durante el año. “La consulta consiste en saber si el valor de la horas extras, debe tenerse en cuenta para la liquidación de la Prima de Navidad.” PARA RESOLVER LA SALA CONSIDERA: Se concreta la anterior consulta a determinar si las sumas percibidas por concepto de horas extras durante el correspondiente año de servicios por funcionarios del citado Ministerio con la calidad de empleados públicos y a los cuales se les pueden autorizar legalmente, deben ser tomadas eh cuenta para establecer la base de liquidación de la prima de navidad que debe reconocérseles en virtud del Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el Decreto 3148 del mismo

año, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, Capítulo IX, Artículo 51. El Decreto-Ley 1912 de 1973 que regula el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, en su Artículo 12 establece las disposiciones generales que rigen la autorización y pago de horas extras en aquellos organismos, limitándolas a los casos de necesidades urgentes del servicio, con autorización del respectivo Jefe, solo para empleos de los niveles auxiliar o asistencial, concretando en la autorización escrita los trabajos que deben realizarse, exigiendo para su pago Resolución motivada, remitiendo su liquidación a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y sin que la cantidad pagada pueda exceder en el mes del 20% de la remuneración correspondiente al sueldo mensual. La retribución de los servicios en horas extras de trabajo, según la misma norma que se comenta, puede hacerse ya en descanso compensatorio o en dinero, modalidades que esa disposición deja al criterio del Jefe que autoriza estos servicios excepcionales, pero indicativa de que preferencialmente debe aplicarse la primera. Lo dispuesto por el Artículo 12 del Decreto 191 2 de 1973 es derogatorio de las normas de los Decretos 3181 de 1968 y 114 de 1970, pues se trata de una norma posterior que regula por vía general todo lo relativo a trabajo en horas extras, habiéndose pasado en virtud de esta derogación de un régimen prohibitivo de esta clase de servicios, en el que solo se admitían casos muy especiales, a un sistema más amplio de permisión, pero delimitado objetivamente en cuanto a requisitos y

que sigue teniendo carácter restrictivo, porque constituye excepción a la regla del Artículo 13 del Decreto 1912 y porque solo es aplicable a ciertas categorías de empleos. En primer término la Sala ha de tomar en consideración que la “Prima de Navidad” es una prestación especial propia del régimen laboral del sector público, es decir, de los servidores del Estado, distinta a la “prima de servicios”, como la que se paga a los trabajadores particulares, para los cuales fue sustitutiva de la participación de utilidades o de la prima de beneficios, revista en la anterior legislación conforme lo declara el Artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto establece una diferencia de naturaleza entre las dos prestaciones. De donde se deduce que la primera es, en cierto modo, una especie de bonificación excepcional no concedida exactamente en función de los servicios prestados, sino como un complemento anual de la retribución ordinaria y éste fue realmente su origen. Es verdad que la prima de navidad se liquida en proporción al tiempo servido, tornando en cuenta las mensualidades completas en que se ha trabajado en el año y reconociendo las respectivas doceavas partes del sueldo, pero esto indica una vez más que se trata de una bonificación especial y no estrictamente de bonificación por servicios, pues, silo fuera e computaría todo el tiempo de los prestados, sin desechar los días o partes del mes que el Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 excluye de la liquidación, a más de entonces la Ley habría ordenado expresamente computar todas las modalidades de retribución de servicios en la base para liquidarla. De otra parte, la idea de sueldo es la de la suma de los factores permanentes,

constantes u ordinarios de retribución de servicios, y no de los elementos variables, eventuales o puramente ocasionales de esa retribución. Esto es, lo asignado al cargo o empleo en forma fija, en razón de su categoría, responsabilidad que implica su ejercicio ordinario o normal, así como las calidades exigibles para su desempeño, sin incluir aquellas retribuciones por servicios excepcionales o extraordinarios, que correspondan a un trabajo suplementario, que excede al normal, o prestado fuera de la jornada común o de la legal. Que, aunque, también, integran salario, pues retribuyen trabajo, servicios, no son las usuales en el desempeño cuotidiano <sic> del empleo. De este modo, en el sueldo de un funcionario público, de acuerdo con el Decreto 1912 de 1973, debemos tomar como constitutivos del mismo solo: a) el sueldo fijo, sueldo básico, sueldo de ingreso o asignación hecha para la categoría correspondiente al cargo o empleo que desempeña aquél: b) adicionado con la prima de antigüedad, prescrita allí mismo, según el tiempo que lleve en el servicio, porque ésta es asignación permanente que se incorpora a aquella y que, a su vez, sirve de base para los futuros aumentos por el mismo concepto de prima de antigüedad: c) más la prima técnica, si le ha sido reconocida al empleado, y que también es permanente y corresponde a retribución de servicios que requieran una superior especialización; d) así como la parte del sueldo que se pague en especie, y e) los gastos de representación que son asignaciones hechas por la Ley en firma permanente, por razón de la posición que se ocupa, de la categoría

del empleo y la dignidad y cargos que las funciones del mismo implican para su titular. No así lo devengado por horas extras que es elemento aleatorio, contingente, que puede presentarse o no, y que puede presentarse con incidencia variable para cada mensualidad y empleado. Lo contrario implicaría que para dos empleos de la misma categoría y también para dos empleados con el mismo sueldo básico y prima de antigüedad, podrían liquidarse primas de navidad diferentes, en razón de que uno de ellos prestó horas extras y el otro no o de que uno prestó más horas extras que el otro. Aplicación de la Ley que no parece conforme con la idea de darles una compensación o bonificación por el tiempo de servicios prestados en el año, o sea, la continuidad en el servicio, más que por los servicios mismos. O sea, que la prima tiene en cuenta los factores objetivos o invariables del sueldo, vinculados al empleo, y no los subjetivos derivados de la situación o circunstancias personales del empleado. Igualmente, ha de anotarse que en el sistema de liquidación del trabajo extra va envuelta una compensación equitativa, ya que la liquidación y pago de las horas extras se hace a un salario mayor que el del trabajo ordinario, según las fórmulas que da el Código Sustantivo del Trabajo. Por lo cual, reconocer prima de navidad sobre la base de horas extras sería una especie de sobreremuneración de los mismos servicios que no tiene fundamento expreso en la Ley. Esto contradiría lo que algunas legislaciones llaman sueldo anual complementario, aguinaldo, o gratificación, que es el carácter con que nació la prima de navidad, aunque ella en nuestra Ley laboral tenga hoy carácter obligatorio para la administración, es decir, no sea graciosa o gratuita.

En consecuencia, dentro del concepto de sueldo están implícitas las ideas de periodicidad e invariabilidad en la suma pagada que son correlativas a las de servicios ordinarios o jornada normal de trabajo, opuestas a la de trabajo suplemental u horas extras. Así resulta de los términos de la Ley. Al decir que se trata del sueldo que corresponda a la mensualidad que se vence el 30 de noviembre de cada anualidad, indudablemente no tomó en cuenta los factores eventuales del salario. No dijo “lo devengado” por servicios en el mes de noviembre, expresión que sí comprendería el valor de las horas extras. La remisión a una fecha cierta alude también a una suma cierta, que no puede ser sino la señalada en la Ley como fija y permanente retribución de los servicios ordinarios del funcionario. Se refiere la Ley al empleo y la regulación Cija de su sueldo y no al empleado, cuya actividad o calidades pueden hacer variable aquella retribución. Por ello, no creemos que se puedan hacer equivalentes los conceptos de “salario”, propio del derecho laboral, y “sueldo”, del campo de la administración pública. El primero, según el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es más amplio porque comprende toda forma de retribución de servicios; el segundo es restrictivo e incluye únicamente los factores constantes de retribución de servicios con que dota la Ley un empleo, prescindiendo de los elementos que correspondan a situaciones variables. En consecuencia, no parece válido lo dispuesto en el número 2) del Artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, en cuanto prescribe que la prima de navidad, cuando

no se ha servido el año completo, se liquida a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios y que “se pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable “ A menos que el texto subrayado se refiera al caso de que el servidor no esté vinculado el 30 de noviembre. Si lo está, será siempre el sueldo del cargo desempeñado en esta fecha el que sirva de base para la liquidación. Esto, por cuanto el Artículo 11 del Decreto 3135 se refiere a sueldo devengado y no a salario, es decir, lo señalado como retribución permanente al cargo y no a toda suma devengada por el empleado. Si se admite lo contrario, serían distintas las bases de liquidación de las primas de navidad por año completo de servicios, liquidadas por los sueldos en 30 de noviembre, mientras para las proporcionales lo sería sobre los salarios promedios del último mes de servicio. Tratamiento, el segundo, más favorable, que carece de justificación. Finalmente, debe observarse que cuando la Ley laboral establece las bases para determinar el valor de una prestación monetaria, enuncia los factores especiales que lo integran. Por ejemplo, a propósito de pensiones de jubilación incluye el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (Artículo 27, Decreto 3135 de 1968), esto es, toda retribución de servicios percibida en ese lapso, lo que no hizo en el caso de la prima de navidad. En consecuencia, la Sala responde que en la liquidación de la prima de navidad, prevista en el Artículo 11 del Decreto 3l5 de 1968, no debe tenerse en consideración lo devengado por horas extras.

En los anteriores términos se absuelve la consulta en mención y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. MARIO LATORRE RUEDA Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO RODRIGUEZ MONSALVE

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

Secretario