CE-SC-RAD1975-N0701

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR - Revocación directa y anulación por la jurisdicción contencioso administrativa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E., primero (1) de julio de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación numero: 0701

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA El señor Ministro de Agricultura formula la siguiente consulta: “En ejercicio de lo dispuesto por la Ley 167 de 1941 respecto del carácter consultivo del Consejo de Estado, con toda atención me dirijo a esa Sala para solicitar su ilustrado concepto acerca del artículo 12 del Decreto-ley 2554 de 1973, por el cual se fija el sistema de clasificación y remuneración para las distintas categorías de empleos de los establecimientos públicos, conforme al cual tienen derecho a gastos de representación los gerentes, subgerentes y gerentes regionales en la cuantía allí mismo indicada. “Interesa saber si la honorable Sala de Consulta y Servicio Civil considera taxativa esta enumeración. “En la hipótesis de que sea esa la apreciación, planteo la situación de funcionarios distintos de los indicados en el citado artículo, que por un acto de la junta directiva o del gerente del establecimiento público, al tenor de las facultades a ellos asignadas por los Decretos 1050 y 3130 de 1968, tengan gastos de representación a título personal, para indagar si pueden seguir percibiéndolos. “Pongo de presente la existencia del artículo 20 del Decreto 2554 de 1973 que

preceptúa que nadie habrá de percibir por la aplicación del sistema una remuneración inferior a la que venía devengando”.

La Sala considera:

1. La Ley 2a de 1973 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para revisar la organización de la administración nacional, y en el artículo 1º numeral 3º indica que en relación con los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, podrá determinar “todo lo referente a la clasificación y remuneración de los empleos, primas o bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras, prestaciones sociales y requisitos para el otorgamiento de comisiones en el interior o exterior del país”.

En desarrollo de la ley se dictó el Decreto-ley 2554 de 1973, “por el cual se fija el sistema de clasificación y remuneración para las distintas categorías de empleos de los establecimientos públicos del orden nacional”, que en su artículo 12 dice: “Los rectores, gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos a que se refiere este decreto tendrán derecho a gastos de representación en una cuantía equivalente a la tercera parte del sueldo que les corresponda en la escala, según la nomenclatura de empleos que se establece por este decreto”. “Los vicerrectores, subgerentes, subdirectores, vicepresidentes y gerentes regionales, tendrán derecho a gastos de representación en una cuantía equivalente a la quinta parte del sueldo que les corresponda en la escala, según la nomenclatura de empleos que se establece por este decreto”. “Si para dichos cargos se creare prima técnica, los funcionarios que los

desempeñen podrán elegir entre ésta y los gastos de representación”.

2. Con base en la lev de facultades número 24 de 1974 se dictó el Decreto-ley 230 de 1975 “por el cual se reajusta la escala de remuneración de los empleos de los establecimientos públicos”, y en su regulación no tocó lo relativo a gastos de representación, continuando así su vigencia al tenor del último artículo del decreto que dice: “este decreto rige a partir de la fecha de su expedición y modifica las disposiciones del Decreto 2554 de 1973 que le sean contrarias”. De la confrontación de los decretos no aparece norma o aspecto indicativos de supresión de los gastos de representación señalados en el Decreto-ley 2554 de

1973.

3. Se tiene así que por ley de facultades extraordinarias se autorizó regular los gastos de representación en los establecimientos públicos del orden nacional, y que el decreto-ley de desarrollo en lo pertinente los señaló para los referidos funcionarios, al parecer en consideración a la posición que se ocupa, a la categoría del empleo, y a la dignidad y deberes que las funciones implican para su titular. Empero, como se trata de legislación de excepción, no emanada de la facultad normal que tiene el Congreso Nacional para legislar en forma directa sobre la materia, es preciso apreciar sus disposiciones de manera restrictiva, limitada, como corresponde a la naturaleza de lo excepcional. En la situación planteada, es de pensarse que el Gobierno Nacional solamente señaló esos funcionarios porque en su criterio de conveniencia, así lo juzgó suficiente para el orden administrativo, sin dejar libre arbitrio para su extensión a empleados

distintos. Ello permite afirmar que la enunciación del artículo 12 del Decreto-ley 2554 de 1973 es taxativa.

4. Apreciada como taxativa la enunciación indicada, se pregunta si pueden continuar percibiendo gastos de representación funcionarios distintos, fijados a título personal y por acto de la junta directiva o del gerente de establecimientos públicos, con invocación de las facultades contenidas en los Decretos-leyes 1050 de 1968 y su complementario 3130 del mismo año.

Para contestar este aspecto conviene distinguir varias situaciones:

A. Fue el artículo 38 del Decreto-ley 310 de 1968 el que autorizó a las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, para elaborar sus estatutos de personal, en los que, para algunos funcionarios se señalaron gastos de representación. Pero ese artículo fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 13 de 1972, en razón de que las facultades que el Congreso concedió aparecían ejercidas por las juntas y consejos directivos, cuando correspondía directamente al Presidente de la República como legislador extraordinario. Empero, como una sentencia de inexequibilidad no tiene efecto retroactivo, sino hacia el futuro, continúa el reconocimiento de los actos y situaciones originados durante la existencia de la norma, amparada como está por la presunción de ser constitucional mientras la Corte Suprema de Justicia no declare lo contrario. Es consecuencia, así, que los gastos de representación fijados antes de la sentencia pueden continuar percibiéndose por sus titulares.

Esta Sala, en concepto unánime del 26 de abril de 1973, al absolver consulta del señor Ministro de Salud Pública sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad del citado artículo 38, expresó: “Está definido que no tiene efecto retroactivo, sino hacia el futuro, y de consiguiente, que se reconocen los hechos o situaciones jurídicas nacidos durante la vivencia de la ley, antes del pronunciamiento de la sentencia. El mundo de relaciones exige garantía de estabilidad para las mismas, cuando fueron concretadas bajo la norma que se presumía válida. Esa certidumbre comunica seriedad y seguridad a los actos jurídicos, y también general armonía social, porque evita distorsión en el tratamiento de los derechos ya individualizados en razón de ley jurídicamente existente”. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta situación de respeto se contrae únicamente a. los funcionarios que, a título personal, venían gozando de los gastos de representación, como titulares de determinado cargo, pero sólo mientras se conserven en él, y sin que por motivo alguno comprenda a personas distintas que llegaren a reemplazarlos en dicha titularidad.

B. En la hipótesis de que después de declarado inexequible el artículo 38, con base en él se hubieren fijado gastos de representación por las juntas o consejos directivos, su percepción habrá de continuar porque su origen está contenido en acto administrativo que, por ser tal, está cobijado por la presunción de legalidad y mientras ésta no sea desvirtuada por el trámite y autoridad correspondientes. Pero es de advertirse que la manifiesta carencia de autorización legal permite que ese

acto administrativo pueda considerarse entre los comprendidos en el Decreto-ley 2733 de 1959, capítulo III, “de la revocación directa de los actos administrativos”, especialmente en relación con el artículo 24 que dice: “cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Es también oportuno agregarse que, si el particular se niega a dar su consentimiento expreso y escrito para la revocación directa del acto la administración puede, en cualquier tiempo, ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en busca de la anulación de sus propios actos que, aunque violatorios del orden legal, hayan reconocido derechos subjetivos o creado situaciones jurídicas del mismo carácter. Así está claramente previsto en el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el capítulo VII del mismo”, “de la jurisdicción contra los actos de la administración” (artículos 62 y ss.). En los términos anteriores se responde la consulta del señor Ministro de Agricultura. Cópiese y transcríbase. JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

MARIO LATORRE RUEDA

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

Secretario