CE-SC-RAD1975-N0721

INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO Y DESARROLLO COOPERATIVO DE COLOMBIA - Control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Cooperativas y Bancaria en relación al mencionado Instituto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., veintiuno (21) de julio de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación numero: 0721

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Consulta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sobre Vigilancia del Instituto de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo de

Colombia “Financiacoop”. El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Encargado, mediante el oficio No. 017600 del 25 de junio de 1975 somete al estudio de esta Sala la siguiente consulta:

I. Antecedentes 1º. Mediante Resolución No. 00872 de noviembre 15 de 1968, la Superintendencia Nacional de Cooperativas, entidad adscrita a este Ministerio, reconoció personería jurídica a la entidad denominada “Instituto Nacional de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo”, hoy ‘Instituto de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo de Colombia -FINANCIACOOP’. “2º. Por Resolución No. 640 de l919 la Superintendencia Bancaria declara que el Instituto Nacional de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo está sometido a la inspección y vigilancia del Superintendente Bancario en la forma y términos establecidos en la Ley 45 de 1923 y en las demás disposiciones legales que la

adicionan y reforman. 3º. La Superintendencia Nacional de Cooperativas, facultada por la ley, ejerce en relación con el mencionado Instituto facultades de inspección y vigilancia”.

II. Consulta “Ante la situación planteada en los puntos anteriores, la Superintendencia Nacional de Cooperativas y la Superintendencia Bancaria, desean que la Sala de Consulta del honorable Consejo de Estado se digne precisar si corresponde o no, a la Superintendencia Nacional de Cooperativas, la inspección y vigilancia del Instituto de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo de Colombia – FINANCIACOOP-. “O bien, si la inspección y vigilancia en relación al mencionado Instituto debe ser conjunta, entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Cooperativas, y en tal caso, precisar cuál es la órbita de la respectiva competencia, en especial en relación con la convocatoria y reunión de asambleas, la calificación y validez de las mismas, la validez del nombramiento de juntas directivas, representante legal, oportunidad de la posesión de las mismas ante el Superintendente Bancario, etc.” De la transcripción hecha resulta que se trata de determinar a cuál Superintendencia, la Bancaria o la Nacional de Cooperativas, corresponde exclusivamente la vigilancia administrativa sobre las actividades del Instituto de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo de Colombia “FINANCIACOOP”, autorizado por el Decreto 1630 de 1963 y reconocido por Resolución 00872 de 1968, de la segunda de las Superintendencias, o si ambas entidades de supervigilancia tienen atribuida esa facultad y deben desarrollarla simultánea,

separada o conjuntamente, caso en el cual deben deslindarse y definirse sus campos de ejercicio. Para este efecto, es necesaria una previa indagación sobre la naturaleza jurídica del citado Instituto, su régimen legal y el de sus operaciones pues de ello depende la atribución de su control a una u otra de las mencionadas Superintendencias, o concluir en que es una competencia compartida. En los estatutos vigentes, artículo 1º, se define el Instituto en mención como “una entidad privada, auxiliar del cooperativismo y con personería jurídica”. Complementa tal definición lo dispuesto en el artículo 5o que agrega “... tendrá como finalidad satisfacer las necesidades crediticias de los socios y propender al desarrollo económico del movimiento cooperativo”, objetivo que se precisa en el artículo 6º que detalla las operaciones que puede realizar el Instituto y sus demás actividades, y con la explicación del 8º que establece como socios del mismo y usuarios de sus servicios a las cooperativas de primer grado, los organismos cooperativos de grado superior y las instituciones auxiliares del cooperativismo. En un primer paso de aproximación a la definición del carácter del ente en estudio, con base en los tres elementos antes enunciados y que consideramos los fundamentales, se puede decir que el Instituto es una asociación de derecho privado constituida por las entidades cooperativas de los distintos niveles con el objeto de su recíproca promoción y el de atender exclusivamente a las necesidades crediticias de sus socios, de acuerdo con la ley, sus estatutos y reglamentos. La entendemos, pues, como una entidad privada de crédito cooperativo restringido en cuanto sus usuarios sólo pueden ser sus propios

socios, a la vez que sirve de auxiliar a los mismos en otros campos del desarrollo cooperativo. La naturaleza y órbita limitada de sus fines y operaciones resulta confirmada dentro del desarrollo de la organización y funcionamiento del Instituto contenido en las demás disposiciones estatutarias, referidas todas a la actividad puramente cooperativa, y en la remisión que el artículo 2o de esos estatutos hace a los Decretos 1598 y 1630 de 1963, que se ocupan de enunciar los principios y prescribir la organización y reglamentación de la actividad cooperativa en el país, el primero, y el otro, de la financiación de dicha actividad, sirviendo de marco legislativo especial de la misma. Además, en el sentido de reforzar este carácter especifico de los servicios del Instituto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 1o del Decreto 1630 en mención, que es el que autorizó al Gobierno para promover la organización del Instituto, condiciona ese apoyo estatal a que el ente que se establezca se someta a claros principios cooperativos que enuncia detalladamente, tales como su sujeción a las disposiciones de la ley cooperativa, al principio de la libre adhesión, a su administración con control democrático, a la igualdad de derechos y obligaciones entre sus socios, y a servir a éstos sin ánimo de lucro, reglas que son la esencia del cooperativismo y que encuadran y estructuran al ente de que se viene hablando, independientemente del carácter genérico de las operaciones de crédito que realiza, como entidad de índole especial por sus fines, los destinatarios de sus

servicios, el espíritu que debe animar sus actividades y el régimen legal que lo rige. Esta orientación legal coincide cabalmente con la definición que de la sociedad cooperativa da el artículo 4º del Decreto 1598 de 1963, dándole idénticos caracteres a los arriba enumerados. Siendo, por tanto, el Instituto una entidad con un régimen jurídico especial derivado no del tipo de operaciones que sirven al desarrollo de su objeto, sino determinado por su origen, composición, fines, usuarios, administradores y campo específico de actividades, que es el cooperativo, dentro de la definición que de éste traen las leyes. Especialidad que no implica exclusividad de ese régimen legal, porque siendo el orden jurídico uno sólo y mismo, debe estar coordinado e integrado armónicamente por las normas especiales y las complementarias de carácter general que llenan los vacíos de las primeras o que rigen su interpretación y aplicación. Especialidad, por eso, que tiene solamente carácter preferente. Por esto, es forzoso analizar también las normas pertinentes de la legislación bancaria que suscitan la duda formulada en la consulta. Para iniciar tal análisis se puede tomar, en primer término, la Resolución 640 de 1969, mediante la cual el Superintendente Bancario estableció la vigilancia sobre el Instituto, cuya parte motiva contiene criterios compatibles con la tesis que acaba de esbozar la Sala. En el ordinal 5º de dicha providencia se afirma, después de haber enumerado las principales funciones del Instituto en el ordinal 39, ateniéndose a lo preceptuado en el artículo 4º del Decreto 1630 de 1963 y en el 6º de los estatutos, que esa

entidad, por la naturaleza de las principales operaciones que legalmente está autorizada para efectuar y por la definición que de “establecimiento bancario” da el artículo 1o de la Ley 45 de 1923, aclarada por el 2o de la Ley 17 de 1925, es un establecimiento de tal naturaleza, puesto que recibe fondos en depósito general, hace anticipos en forma de préstamos y realiza descuentos, operaciones típicas de esta clase de establecimientos. Carácter de entidad bancaria que se confirma, según la resolución que se está extractando, ordinales 6o y 7o, porque el Instituto asimismo puede actuar como fiduciario y efectuar cobranzas y remesas de dinero, actividades ambas propicias de los bancos, según los artículos 7º y 85, numerales 3º y 12, de la Ley 45 de 1923, sustituido el último por el artículo 10 de la Ley 57 de 1963 en lo referente a su numeral 3º. De donde se concluye en que, como de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 45 de 1923, sustituido por el 1o de la Ley 57 de 1931, el Superintendente Bancario es el encargado de la ejecución de las leyes que regulan la actividad de los bancos comerciales, hipotecarios y “todos los demás establecimientos que hagan negocios bancarios en Colombia”, es a esa Superintendencia a la que compete ejercer la vigilancia administrativa sobre el Instituto, en cuanto toca con sus operaciones de índole bancaria, y porque de conformidad con el artículo 1o de la Ley 45 citada sus disposiciones son aplicables

a todo individuo, corporación, sociedad, establecimiento y secciones en ella definidos. Lógicamente, “sin perjuicio de la vigilancia que las leyes atribuyan a la Superintendencia Nacional de Cooperativas”, como se aclara en el artículo 2o de la resolución que se viene glosando. Quiere esto decir que el criterio de la Superintendencia Bancaria en esta materia, es el objetivo que atiende a la naturaleza, contenido y fines de los actos sometidos a su control, y no al subjetivo derivado del carácter del ente que ejecuta esos actos y, asimismo, que ese despacho no descarta la concurrencia de controles, cuando su sujeto pasivo desarrolle otras actividades, distintas de las propiamente bancarias. Vigilancia concurrente, en cuanto recae sobre el mismo sujeto; pero paralela, separada, no conjunta aunque simultánea, puesto que cada control se ejercita sobre diferente clase de actividades. Fenómeno que no es extraño al derecho colombiano en el que muchas veces coexisten para el mismo sujeto controles, aun de distinto tipo, como el de vigilancia administrativa con el fiscal, o el interno administrativo de simple tutela o el jerárquico, y el político, el del Ministerio Público y el jurisdiccional, en tratándose de personas de derecho publico. Respecto de las personas privadas, es cierto, la regia es la especialidad y consiguiente exclusividad del control. Pero, como en el presente caso, se trata de una misma competencia estatal, que es la de vigilancia administrativa que atribuye al Presidente de la República el ordinal 15 del artículo 120 de la Constitución, el que ejercen las correspondientes Superintendencias según su especialización por delegación presidencial conforme a las leyes, no

parece descaminado pensar que esa vigilancia puede ser repartida entre dos entes de la misma clase, haciendo las pertinentes delimitaciones. Ahora bien, en cuanto a la cuestión específica en consulta, se tiene de una parte, que: a) A la Superintendencia Nacional de Cooperativas, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 0611 de 1974, le compete “la vigilancia y control de todas las actividades de las sociedades cooperativas, de los organismos cooperativos de grado superior, de las instituciones auxiliares del cooperativismo, de los institutos de financiamiento...“, (subraya la Sala); b) El Instituto que se estudia es institución auxiliar del cooperativismo, siguiendo la definición contenida en el artículo 12 del Decreto 2059 de 1968, pues tiene entre sus finalidades la de “incrementar y desarrollar el sistema cooperativo mediante el cumplimiento de actividades ordenadas a la promoción, educación, financiamiento y planeación de las sociedades cooperativas, o a proporcionar a las mismas ayuda destinada a facilitar el mejor logro de sus propósitos económicos y sociales”; y c) La Resolución 75 de 1974, artículo 4o, de la Junta Monetaria, ordenó que la Superintendencia Nacional de Cooperativas supervisaría la utilización del cupo de redescuento y cuantías autorizadas al Instituto en dicha providencia.

De otra parte: 1º. En las normas estatutarias sobre control y vigilancia, artículo 64 de los estatutos, se dispone que corresponden en lo interno al auditor, y en lo externo a la Superintendencia Nacional de Cooperativas y a la Superintendencia Bancaria, disposición aprobada por la Resolución 110 de 1975, originaria de la

primera de las Superintendencias citadas. 2º. A su vez, como ya se hizo notar, el Superintendente Bancario en la Resolución 640 de 1969, admite que su control se refiere “al desarrollo de la actividad bancaria a él (el Instituto) atribuida por la ley y sus estatutos” (considerando 10), y prescribió en su artículo 2o: “La inspección y vigilancia a que alude el artículo anterior se llevará a cabo teniendo en cuenta la naturaleza especial del Instituto y sin perjuicio de la que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Cooperativas”. Y, finalmente, frente al artículo 1o del Decreto 0611 de 1974 que otorga el control general de toda la actividad de entes cooperativos a la Superintendencia de Cooperativas, está el artículo 1o de la Ley 45 de 1923, que lo confiere, también sin exclusión, a la Bancaria sobre toda persona que realice las operaciones en él descritas. Cabe, por eso, preguntarse: predomina el criterio objetivo del acto sobre que recae la vigilancia, o el del sujeto y su finalidad? Este planteamiento daría pie para concluir en que, siendo el Instituto un establecimiento cooperativo, por definición legal, y todo su régimen jurídico y sus actividades condicionadas totalmente por los principios y finalidades del cooperativismo y, además, siendo posterior y especial la legislación cooperativa aplicable a este caso -Decreto 2059 de 1968 y Decreto 0611 de 1974frente a la legislación bancaria pertinente, -Ley 45 de 1923 y sus modificaciones-, siguiendo las reglas de la hermenéutica consagradas legalmente, tendría aplicación

preferencial la primera, con la consecuencia de que el control total y exclusivo de aquella entidad sería competencia de la Superintendencia Nacional de Cooperativas. Sin embargo, el orden jurídico es unitario. Sus disposiciones deben ser integradas en interpretación armoniosa que salve sus aparentes contradicciones. El Estado es, igualmente, un ente con pluralidad de órganos y funciones, pero con unidad de personería y fines. La colaboración interorgánica es indispensable para cumplir sus objetivos. Por ello, las competencias de esos órganos deben acordarse a tales finalidades, sin que se obstruyan, entren en colisión o se enerven en su desarrollo. Así las cosas, y acatando la interpretación dada a las respectivas leyes orgánicas de cada Superintendencia por las mismas en las Resoluciones 0110 de 1975, de la de Cooperativas, y 640 de 1969 de la Bancaria, esta Sala cree que ambas tienen supervigilancia sobre el Instituto. La segunda en los aspectos financiero, legal y contable, que se refiere directamente a las operaciones que son de tipo bancario por disposición de la ley; pero simultáneamente, la de Cooperativas tiene el control de todos los demás aspectos de la actividad del Instituto y, entre ellos, también específicamente los de su funcionamiento, comprendiendo en ese campo lo que se refiere a convocatoria y reunión de asambleas de socios para calificar su validez, así como la de las juntas directivas, la representación legal y, en general, el cumplimiento de las normas estatutarias y legales que rigen las actividades de aquél, hecha exclusión de las operaciones de técnica y materia bancarias. Y, aunque lo uno incida en lo otro, es decir, lo administrativo general sobre lo

específico bancario, hecho el deslinde creemos que se pueden desarrollar ambos controles, el uno sin perjuicio del otro. El control bancario sería un control específico y restringido; el control administrativo, sería general, es decir, que cubriría todo lo que no fuera bancario. Se combinan así los dos criterios -objetivo y subjetivo-, ya que el hecho de que las operaciones bancarias que cumple el Instituto con fines de promoción cooperativa y como institución de auxiliar del cooperativismo no desvirtúan aquel carácter, pero al mismo tiempo se respetan los fines y origen cooperativistas de la entidad porque aquellas operaciones no están abiertas a todos como las de los bancos típicos sino que se desarrollan exclusivamente entre las cooperativas usuarias. Adicionalmente, ha de observarse que, en este caso, el control bancario no procederá con las técnicas y modalidades comunes aplicadas a los bancos comerciales comunes ya que, como acertadamente lo dispone el artículo 2o de la Resolución 640 de 1969, originaria de la Superintendencia Bancaria, esa inspección y vigilancia “se llevará a cabo teniendo en cuenta la naturaleza especial del Instituto” (subraya la Sala), esto es, su función de servicio a los socios con criterio y fines cooperativos, y no como operación de carácter mercantil. Finalmente, la Sala considera conveniente agregar que el reforzamiento de los controles en nada afecta la autonomía del ente sobre el cual se ejerzan, mientras se limiten a la vigilancia e inspección establecidas por la norma constitucional, y no degeneren en indebida intromisión en la dirección y funcionamiento de aquél.

Así lo exigen el interés público, la guarda de la ley, la protección de los intereses de los socios y de los derechos de particulares. Asimismo, no habiendo duplicación de controles, sino coexistencia de controles específicos, tratándose de dos organismos estatales la fuente de cuya competencia es la misma, deberá haber coordinación perfecta entre los mismos para que no se entrabe el ejercicio de dos aspectos de la misma potestad. En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala Salvamento de voto

MARIO LATORRE RUEDA

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: JAIME BETANCUR CUARTAS Con todo comedimiento expreso que me aparto del criterio mayoritario de la Sala, en cuanto sostiene que el Instituto de Financiamiento y Desarrollo Cooperativo de Colombia “Financiacoop” está sujeto a la “Vigilancia concurrente, en cuanto recae sobre el mismo sujeto; pero paralela, separada no conjunta aunque simultánea, puesto que cada control se ejercita sobre diferente clase de actividades”, tanto de la Superintendencia Bancaria como de la Nacional de Cooperativas.

Opino, por el contrario, que la vigilancia e inspección corresponde exclusivamente a la Superintendencia Nacional de Cooperativas, y de manera breve fundamento así:

1. El Instituto es entidad de crédito cooperativo. Está definido en sus estatutos como “una entidad privada, auxiliar del cooperativismo y con personería jurídica”.

Su actividad es comprensiva de las necesidades crediticias y de sus usuarios, que son solamente sus propios socios, y está orientada al desarrollo económico del movimiento cooperativo, sin ánimo de lucro, para el fin social propuesto, todo con observancia de los principios cooperativos comprendidos en la ley. El estudio de la legislación que se acompaña a la documentación de la consulta permite, sin lugar a dudas, afirmar que el Instituto tiene un régimen jurídico propio de la organización cooperativa.

2. Esta clase de entes están bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Cooperativas, por mandato legal. En efecto, el artículo 1o del Decretoley 0611, abril: 9, de 1974 dice: “De la Superintendencia Nacional de Cooperativas. La Superintendencia Nacional de Cooperativas es un organismo adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que goza de autonomía establecida en el presente decreto y en las disposiciones legales pertinentes, la cual tendrá a su cargo la dirección y ejecución de la política cooperativa del Gobierno, el fomento, la educación y la asistencia técnica cooperativa, y la vigilancia y control de todas las actividades de las sociedades cooperativas, de los organismos cooperativos, de los grupos precooperativos, de los institutos de financiamiento, educación e investigación y desarrollo cooperativos, de los fondos de empleados, sociedades mutuarias y entidades similares”.

3. Las reglas de interpretación legal conducen a esa afirmación. Acojo uno de los planteamientos del criterio mayoritario de la Sala cuando expone: “Cabe, por eso, preguntarse: predomina el criterio objetivo del acto sobre que recae la vigilancia, o el del sujeto y su finalidad?

“Este planteamiento daría pie para concluir en que, siendo el Instituto un establecimiento cooperativo, por definición legal, y todo su régimen jurídico y sus actividades condicionadas totalmente por los principios y finalidades del cooperativismo y, además, siendo posterior y especial la legislación cooperativa aplicable a este caso, Decreto 2059 de 1968 y Decreto 0611 de 1974 frente a la legislación bancaria pertinente, -Ley 45 de 1923 y sus modificaciones-, siguiendo las reglas de la hermenéutica consagradas legalmente, tendría aplicación preferencial la primera con la consecuencia de que el control total y exclusivo de aquella entidad sería competencia de la Superintendencia Nacional de Cooperativas”.

4. El principio de la especialidad es de considerarse respecto del Instituto. Tiene origen, estructura, objetivos, usuarios, administración, campo de acción, que lo colocan entre los organismos de definido carácter cooperativo, y de consiguiente, perteneciente a los que deben estar bajo la vigilancia y control, solamente, de la Superintendencia del ramo. Podría pensarse que, el legislador extraordinario, en razón de la naturaleza especial de crédito cooperativo, deliberadamente sustrajo el Instituto en mención, del aspecto y control de la Superintendencia Bancaria, y lo colocó, a sabiendas, bajo la vigilancia de la que corresponde estrictamente a su índole, de conformidad con la especialización de la delegación presidencial que existe en las leyes.

Lo anterior no alcanza a lesionar el concepto de unidad del orden jurídico, sino que, por el contrario, implica respeto a la distribución de competencia, que por la diversidad de funciones, haya señalado la ley a distintos organismos para cumplir

en forma más técnica y ordenada los fines del Estado.

5. La vigilancia compartida podría perjudicar el cabal desarrollo de esa especialidad. Una debe ser la técnica bancaria y otra la cooperativa; por las finalidades, pueden tener enfoques diferentes, aunque con sujeción al plan general de desarrollo. En el caso, los planes y préstamos, la orientación para hacerlos y realizarlos, habrán de tener como base la finalidad social del Instituto, criterio que no encuadra con el comercialista que suelen aplicar las entidades bancarias y su autoridad de vigilancia, en armonía con sus funciones. Así, entonces, la coexistencia de control aludida, podría, en la práctica, servir más de obstáculo y traba que cómo instrumento para la marcha normal de los propósitos, del Instituto.

6. Cabe anotarse, al margen y para finalizar, que al parecer la Junta Monetaria llegó a similar conclusión sobre la vigilancia única de la Superintendencia Nacional de Cooperativas. Por Resolución número 75, noviembre 6 de 1974 autorizó un cupo de redescuento a “Financiacoop”, en el Banco de la República, equivalente al 250% del capital de la institución, y en el artículo 4o dice: “La utilización del cupo de redescuento y cuantías adicionales a que se refieren los artículos anteriores, estará supervisada por la Superintendencia Nacional de Cooperativas, según procedimiento que se convenga con el Banco de la Republica”.

Dejo así expuesto mi criterio en relación con la consulta en mención. Bogotá, D. E., julio 15 de 1975.

JAIME BETANCUR CUARTAS

Consejero