CE-SC-RAD1975-N0724

BANCO CENTRAL HIPOTECARIO El capital social de que habla el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968 es el capital suscrito y pagado. Con base en lo anterior, debe el Banco Central Hipotecario someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de julio de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación numero: 0724

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El Ministro de Hacienda formula la siguiente Consulta: “1. En las conclusiones de la consulta elevada a esa corporación con fecha 9 de diciembre de 1974 sobre la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se dice: “El Banco Central Hipotecario ha sido desde su fundación hasta el presente una sociedad de economía mixta del orden nacional, de carácter indirecto, que ha evolucionado en dos etapas: durante la primera, la participación del Estado en su capital fue inferior al 90%. Durante la segunda, la participación ha alcanzado esta cifra”.

2. El concepto de capital social de que trata el Decreto 3130 de 1968 se identifica con el de capital autorizado, de acuerdo con los artículos 110 ordinal 5º y 346 del

Código de Comercio.

3. La participación estatal en el Banco Central Hipotecario varía porcentualmente si se toma como base el capital autorizado o el capital suscrito y pagado.

4. El Banco Ganadero es una sociedad de economía mixta, y, de acuerdo con el

artículo 467, inciso 2o, del Código de Comercio, cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje en que la sociedad aportante tiene a su vez, capital público dentro de su capital social. A la luz de las anteriores consideraciones, ruego a la honorable Sala aclarar su concepto de mayo 6 de 1975 en el siguiente sentido: 1. “El capital social de que habla el artículo 3o del Decreto 3130 de 1968 es el capital autorizado o el capital suscrito y pagado?” 2. “Con base en la respuesta a lo anterior debe el Banco Central Hipotecario someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado?” Para considerar la presente consulta se procede así:

A. Principales disposiciones que se tienen en cuenta y que hacen relación con la

materia considerada:

1. Decreto 3130 de 1968, artículo 3º. “Del régimen jurídico para algunas sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

2. Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) Artículo 461: “Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.

Artículo 464: “Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%) o más de su

capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado (...)“ Artículo 467: Para los efectos del presente título se entienden por aportes estatales los que hacen la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social.

3. En la consulta se citan, además, las siguientes disposiciones de este Código: Artículo 110: “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: ……………………………………………………………………………………………….

5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y término en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá excederse de un año”.

Artículo 346: “Prohíbese anunciar el capital autorizado sin mencionar el suscrito y pagado, y expresar el suscrito sin indicar el pagado”.

4. En los estatutos que en la actualidad regulan el Banco Central Hipotecario, estatutos que, de una vez, se advierte, le dan a esta entidad un régimen de

excepción para sintetizar, se lee: Artículo 1o: “El establecimiento bancario que se organiza conforme a los presentes estatutos, es una sociedad anónima que se denominará Banco central Hipotecario, y que se

funda de acuerdo con los Decretos legislativos números 711 y 945 de 1932”. Artículo 5o: “El capital autorizado del Banco es de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000.00) dividido en veinte millones (20.000.000) de acciones de valor nominal de diez pesos ($ 10.00) cada una”. Artículo 7o: “Las acciones se dividirán en tres clases que se denominarán, respectivamente, acciones de la clase “A”, acciones de la clase “B” y acciones de la clase “C”. Las acciones de la clase “A” serán suscritas por el Banco de la República, las acciones de la clase “B” por los bancos comerciales privados, nacionales y extranjeros, que tengan negocios en Colombia y las acciones de la clase “C” serán suscritas por los bancos o instituciones de crédito oficiales o semioficiales”. Parágrafo. “Para los efectos de este artículo, se considerarán como bancos o instituciones de crédito oficiales o semioficiales, aquellos cuyo capital suscrito y pagado sea en un 50% o más, propiedad del Gobierno Nacional, Departamental o Municipal, o de cualquiera otra entidad oficial o semioficial y aquellos cuyo Gerente o mayoría de Directores sean designados por el Gobierno directa o indirectamente o por una entidad oficial o semioficial”. Artículo 8o: “Las acciones de la clase “A” se emitirán hasta por el 80%, las acciones de la clase “B” hasta por el 10% y las acciones de la clase “C” hasta por el 10% del capital autorizado del Banco”. Artículo 9o: “El valor de las acciones suscritas será pagado en la forma siguiente: veinte por

ciento (20%) que deben consignar los accionistas en el Banco de la República dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la escritura de protocolización de los estatutos y acta constitutiva del Banco y el ochenta por ciento (80%) en cuatro instalamentos de veinte por ciento (20%) cada uno en las fechas que determine la Junta Directiva, la que dará aviso a los accionistas por lo menos con sesenta (60) días de anticipación de la obligación de pagar cada instalamento”.

5. En un cuadro anexo a la consulta sobre capital autorizado, suscrito y pagado, número de acciones etc., del Banco Central Hipotecario, se expresa:

B. Las disposiciones transcritas emplean las expresiones capital social, capital suscrito y capital pagado. “Capital autorizado Bancos del Estado A + C 78.35% Bancos privados

B 8.27% Subt.otal 86.62% Capital suscrito y pagado Bancos del Estado A + C 90.43% Bancos privados B 9.57% Total 100.00% Capital por suscribir Bancos del Estado A 3.93% C 7.72% Bancos privados 1.73% b. Las disposiciones transcritas emplean las expresiones capital social, capital suscrito y capital pagado. Sobre estas nociones, y para no emplear las propias palabras, se lee: “…debe distinguirse entonces entre lo que es el capital social o autorizado, el capital suscrito y el capital pagado de la sociedad anónima. El primero es la suma que los accionistas fijan como necesaria y suficiente para el desarrollo del objeto social por lo menos en la etapa inicial: está representado por el valor nominal de las

acciones que suscriban los accionistas que intervienen en el acto de constitución de la sociedad y de las que se dejan en reserva para los suscriptores de las promesas de acción o de los demás inversionistas que se vinculen posteriormente a la empresa social. El segundo, esto es, el capital suscrito, es la parte del capital social que los accionistas se han comprometido a pagar o llevar al fondo social; representa, pues, el valor de las acciones suscritas ya, háyanse pagado, o no, en su integridad. Y el capital pagado es, a su vez, la parte del capital suscrito que ha ingresado efectivamente a la caja social; de modo qué si las acciones se suscriben y se pagan de contado, el capital pagado es igual al suscrito. Son distinciones que resultan útiles en el derecho del país, toda vez que en éste no se exige que se suscriban todas las acciones en que se divide el capital de la sociedad anónima ni que las que se suscriben sean pagadas en su totalidad al tiempo de ser constituida la compañía”. (“Derecho comercial” volumen III, sociedades, Págs. 213, 214, J. G. Pinzón).

C. Se diría, entonces, que dadas esas nociones y esa distinción y que dado también que tanto el Decreto 3130 en su artículo 39 como el Código de Comercio en su artículo 464 hacen referencia al capital social, una sociedad de economía mixta conserva su régimen cuando la participación estatal sea menor del 90% del capital social o autorizado, y sólo se someterá al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado previsto en el Decreto 3130 de 1968 cuando el porcentaje estatal en ese capital social o autorizado llegue o sobrepase el 90%;

más, si se quiere: que la noción fundamental para decidir en esta clase de entidad el régimen que es aplicable, es el del capital social o autorizado simplemente. Esto no es así por las siguientes razones: El Código de Comercio en su artículo 464 se refiere y si hubiera contradicción entre esta norma y el artículo 3o del Decreto 3130 se advierte que el Código es posterior con lo que esto significa en la interpretación de las leyes, a “aportes”. Esta expresión tiene un significado, también para no emplear las propias palabras: viene del latín aportare, llevar. En derecho privado tiene importancia el hecho o acto de aportar respecto a entes jurídicos cuya existencia depende de la constitución de un fondo social, vr. gr., las sociedades en general. Se puede definir como la acción y efecto de aportar, en el sentido de aludir el hecho de llevar o contribuir con una prestación determinada a la formación de un fondo social. El efecto de este hecho concretamente consiste en la participación en el capital social con el importe valuable en dinero, que cada socio aporte o promete aportar (OMEBA, T. I, Pág. 738). Ese, y no otro, es el significado de la palabra aportar: llevar cada cual la parte que le corresponde a la sociedad de que es miembro (Diccionario de la Academia). Por lo tanto, ese 90% o más que prescribe la ley, ese aporte, no existe en el caso del Banco que se estudia sino cuando se trata de capital suscrito o de capital suscrito y pagado; no puede haber aporte cuando en los estatutos de este Banco se habla de que, para las distintas clases de acciones, se autoriza “hasta” determinada proporción; esa es una autorización, una posibilidad o lo que se

quiera pero nunca es un aporte. Y no hay contradicción entre esta norma del Código de Comercio y el artículo 3º del Decreto 3130: esta última disposición dice en el aparte pertinente que las sociedades de economía mixta en que el Estado “posea” el 90% o más, y no se posee, evidentemente, lo que se ha autorizado, el “hasta” que utilizan los estatutos, sino lo que se ha suscrito, aun lo que se ha comprometido a suscribir, y pagado. Mientras tanto, es de evidencia también, no hay posesión ni aporte. Téngase en cuenta, además, que la expresión “aportes” no se emplea únicamente en el artículo 464 del Código de Comercio sino en otros artículos de este mismo título sobre las sociedades de economía mixta -artículos 461, 463, 467que carecerían de sentido o significado si no se le diera a la palabra aportes el alcance que se le ha dado. Se podría decir que se están contraponiendo expresiones -aportes y capital socialdándole a una de ellas, aportes, una prioridad, por decirlo así, para la interpretación de la ley. No es así, sino que esa expresión capital social debe ser materia de interpretación, más exactamente debe ajustarse a la finalidad, al objetivo de la ley. Dice en efecto el autor ya citado: “Esta función del capital suscrito determina un criterio de especial importancia para interpretar las distintas disposiciones legales relacionadas con el capital de la sociedad anónima. En las legislaciones comerciales en las que se impone la obligación de suscribir todo el capital social puede hablarse de éste para referirse al capital suscrito, puesto que

son siempre iguales; pero cuando hay la posibilidad de acciones no suscritas no puede ser indiferente hablar del uno o del otro. Y en el Código de comercio -en el que como se lo ha repetido, no se ha impuesto la obligación de suscribir todo el capital, como en la comanditaria por acciones, y en el que se ha previsto la existencia de acciones no suscritas, destinadas a ser colocadas posteriormenteno se denomina con propiedad el capital y se habla, en general, del capital social cuando debe hablarse realmente del capital suscrito. Por eso es necesario hacer en esos casos una interpretación funcional de la ley, para indagar la verdadera utilidad de la norma legal, sin limitarse a una interpretación meramente literalista, ajena al sistema mismo de la sociedad anónima” (J. G. Pinzón. obra citada, página 215 Nota: y que el autor se refiera al Código anterior no le quita ninguna validez a su concepto). Utilidad de la norma, sistema mismo de la sociedad anónima, se lee en el párrafo transcrito. Son cuestiones que deben tenerse en cuenta en este caso que son fundamentales. Se está en el campo de la economía, de los hechos, de prescripciones que se refieren a esa realidad, que deben entenderse según ella, para lo que se regula. Eso es lo que buscan otras disposiciones, como la que se menciona en la consulta, el artículo 346 del Código de Comercio que prohíbe enunciar el capital autorizado sin mencionar el suscrito y pagado, y expresar el suscrito sin indicar el pagado, porque, como lo dite el autor ya citado, a más de afianzar la noción de aporte que se ha dado, “….el capital social es apenas una

especie de presupuesto de la empresa social, que de suyo, no significa nada para los terceros que contratan con la sociedad (...) No obstante, la determinación del monto del capital, especialmente del suscrito, tiene alguna importancia relativa dentro del régimen de la sociedad anónima. Ella indica cuáles son los aportes hechos o prometidos, por lo menos, y suministra una información no desprovista de toda utilidad sobre el impulso económico dado a la empresa social (...).Porque no sobra repetir una vez más, que lo que requiere certeza es la cifra del capital suscrito; la cifra del capital social no cumple función alguna de importancia, mucho menos ante terceros (...). Y porque, como se lo ha repetido varias veces, la cifra del capital social o autorizado nada representa para los terceros ni para los accionistas mismos, fuera de la posibilidad de vincular nuevos capitales a la empresa social; en tanto que la cifra del capital suscrito representa los aportes hechos o prometidos por suscriptores de acciones que comprometen esos aportes en el desarrollo de los negocios sociales”. (Op. cit. Págs. 215 y SS). Fuera de lo anterior podría decirse que esta interpretación del capital social como se ha venido exponiendo, está indirectamente formulada en las mismas disposiciones que regulan el Banco Central Hipotecario, ya que el artículo 41 de sus estatutos dispone que “Las cédulas hipotecarias emitidas por el Banco gozarán de prelación y tendrán las siguientes garantías: 1ª. El capital social y el fondo de reserva del Banco (...)“ y no se ve cómo pueda servir de garantía un capital simplemente autorizado que no coincide ni necesariamente tiene que coincidir, con el suscrito, que es algo que puede presentarse o no, que no tiene

existencia real, que es, en fin, una mera posibilidad dada la fórmula que se emplea para el capital autorizado o social con la posibilidad de emitir acciones “hasta” determinado porcentaje.

D. Pero no se trata de una interpretación de la letra de la ley, si a eso quiere reducirse todo lo anterior, sino que hay razones y fundamentos, que se pueden expresar muy brevemente, que hacen que una sociedad de economía mixta adquiera el régimen de una empresa del Estado, cuando los aportes de ese Estado llegan a sobrepasar determinada proporción, proporción, entre otras cosas, que corresponde fijarla al mismo Estado por ser atributo de soberanía expresado en la ley.

Muy sintéticamente, una sociedad de economía mixta consiste, a más de otras características, en que los particulares, con capital privado, emprenden una actividad o constituyen una entidad en la que el Estado, con su capital público, participa, coadyuva si se quiere: la prioridad y la iniciativa corresponden a los particulares y al capital privado; la posición del Estado, se puede admitir, es secundaria. Muy distinto es el caso cuando desde la iniciativa, o en la marcha posterior, los aportes del Estado y por lo tanto los dineros públicos adquieren la prioridad en la proporción que el Estado fija en su soberanía; en este caso los términos se invierten y es el Estado el que predomina, con régimen, si se quiere, que lo protegen, a él como Estado y a los dineros públicos como tales y por ser tales, y los particulares y el capital privado pasan a ocupar una posición necesariamente secundaria. Se dirá que suscrito y pagado todo el capital autorizado del Banco Central ésta es

una entidad que no puede ser sino una sociedad de economía mixta de régimen ordinario; eso es evidente. Pero en la actualidad, y es lo que considera la ley -y ateniéndose a las mismas cifras que acompañan la consultala prioridad, según termino que se ha venido empleando, y en la proporción que exige el Estado, la tiene el mismo Estado. Y el régimen que corresponde a esa entidad, como lo prescribe la ley, y no para el futuro y las posibilidades, sino en la realidad y actualidad de esa o cualquier entidad en que se presente esa situación en que los aportes del Estado sean del 90% o más, es el de una empresa industrial y comercial del Estado. Por lo expuesto y en relación a las preguntas formuladas en la consulta, se responde:

1. El capital social de que habla el artículo 3o del Decreto 3130 de 1968 es el capital suscrito y pagado.

2. Con base en lo anterior debe el Banco Central Hipotecario so meterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

MARIO LATORRE RUEDA

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

Secretario