CE-SC-RAD1975-N953

PETROLEO El Decreto 2310 de 1974 varió la política de explotación de hidrocarburos de propiedad nacional. Eliminación y reemplazo del sistema de contratos de concesión. Interpretación de la Ley tránsito de legislación. Derecho adquirido y mera expectativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, DE., veinte (20) de febrero de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación numero: 953

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA El señor Ministro de Minas y Energía en Oficio No. 001 821 del 3 de los corrientes, hace la siguiente consulta: “El Decreto 2310 de 28 de Octubre de 1974, expedido por el Gobierno en uso de las facultades consagradas en el Artículo 122 de la Constitución Nacional, dispuso en su Artículo primero: “Con excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente Decreto, la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, la cual podrá llevar a efecto dichas actividades, directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza, distintos de los de concesión, celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. “Los contratos que celebre la empresa en virtud de lo dispuesto en este Artículo, requerirán para su validez ser aprobados mediante Resolución del Ministerio de

Minas y Energía”. “Por su parte el Artículo segundo del mismo Decreto establece: “‘Los titulares de propuestas en trámite para explorar y explotar hidrocarburos, sin perjuicio del orden establecido en el Artículo21 de] Decreto 1056 de 1953, si no hubiere terceros que ofrecieren mejores condiciones que las inicialmente propuestas, gozarán de preferencia para contratar con la Empresa Colombiana de Petróleos, en los términos del Artículo anterior. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la empresa manifieste su determinación de celebrar un contrato relativo a toda o a una parte de la zona correspondiente a la propuesta en trámite, el titular no hubiere ejercido el derecho a la referida preferencia, perder ésta definitivamente”. “Al entrar en vigencia las disposiciones transcritas, diferentes expedientes que se venían tramitando ante el Ministerio de Minas y Energía, dirigidos al perfeccionamiento de contratos de concesión han quedado en suspenso mientras se define su situación frente a las citadas disposiciones. Varios de tales expedientes corresponden a contratos suscritos por el Ministerio a nombre del Gobierno Nacional y por el respectivo interesado. “Los contratos de concesión para explorar y explotar petróleo de propiedad nacional, una vez suscritos por las partes en la forma citada, deben sufrir un trámite “posterior de conformidad con el Artículo 72 del Código de Petróleos cuyo tenor es el siguiente: “Los contratos o permisos de que trata el presente Código requerirán para su validez la aprobación del Presidente de la República, oído el dictamen del Concejo Nacional de Petróleos, y previo concepto favorable del Consejo de Ministros, y la

declaración hecha por el Consejo de Estado de que se ajustan a las disposiciones legales. Cumplidos estos requisitos se elevarán los contratos a escritura pública’’. “Surge entonces la duda de si los contratos de concesión debidamente celebrados por el Gobierno y los particulares antes de la fecha de vigencia del Decreto 2310 de 1974 o sea el 28 de octubre de dicho año, pero que no alcanzaron a ser sometidos al trámite posterior a su celebración ante el Consejo de Petróleos, el Consejo de Ministros, el señor Presidente de la República y el H. Consejo de Estado, deben quedar definitivamente terminados por aplicación del citado Decreto o por el contrario, debe dárseles el correspondiente trámite para que adquieran plena validez, por la consideración de que sus respectivos titulares, al suscribirlos con el cumplimiento de todos los requisitos legales, por ese hecho ya habían consolidado en su favor, antes del 28 de octubre de 1974, una situación subjetiva y concreta que las nuevas normas no podían modificar o desconocer. ”Por lo expuesto se pregunta al H. Consejo: Frente a lo dispuesto en los Artículos 1º y 2º del Decreto 2310 de 8 de octubre de 1974, los negocios en trámite sobre concesiones para explorar y explotar petróleo de propiedad nacional, firmados por las partes antes de esa fecha, deben, con posterioridad a ella, ser sometidos al trámite contemplado en el Artículo 72 del Código de Petróleo para su plena validez o deben considerarse como definitivamente terminados y ordenar su consiguiente archivo”. La Sala hace las siguientes consideraciones para absolver esta consulta:

El Decreto 2310 de 1974, dictado con base en las facultades presidenciales que para situaciones de emergencia económica y social otorga el Artículo 122 de la Constitución, varió la política de explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, al eliminar el sistema de contratos, de concesión, y atribuir esa actividad económica a la Empresa Colombiana de Petróleos para que la desarrolle directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios u otras formas, excluyendo la de concesión, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, como lo preceptúa el Artículo 1º del Decreto citado. La fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 2310 mencionado es su expedición, según lo dispone su Artículo 15, o sea, el 28 de octubre de 1974. La Corte Suprema de Justicia en fallo del 21 de Noviembre de 1974k al revisar de oficio la constitucionalidad de este Decreto dijo: “Cuarta “1. Como está dicho, los Artículos 1o. y 2o. del Decreto No. 2310 establecen un sistema legal nuevo para la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, suprimiendo el sistema anterior de la concesión, que aparece debidamente reglamentado en el Código de Petróleos, expedido de conformidad con el Decreto No. 1056 de 20 de abril de 1953. “2. Más, tal mutación se hace respetando las normas del Artículo 30 de la Constitución relacionadas con los derechos adquiridos que emanan “de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente Decreto”.

“3. Respecto de las propuestas de contrato de concesión en trámite, cabe observar: “a) Sus titulares “gozarán de preferencia para contratar con la Empresa Colombiana de Petróleos la exploración y explotación de los hidrocarburos a que tales propuestas se refieren, de acuerdo con el nuevo sistema, sin perjuicio del orden establecido en el Artículo 21 del Código de Petróleos”, y “si no hubiere terceros que ofrecieren mejores condiciones que las inicialmente propuestas”. “b) Esta normación legal no lesiona derecho alguno adquirido o constituido con justo título, por cuanto, como lo tiene admitido la .jurisprudencia de la Corte, y la del Consejo de Estado en consonancia con ésta, la propuesta o solicitud tiene trámites progresivos, y mientras tales trámites no se hayan llenado en su totalidad, los interesados apenas tienen una expectativa. (Sentencia de 8 de noviembre de 1929). “La expectativa de derecho que tiene el proponente en relación con la exploración y explotación de los-yacimientos, solo se convierte en derecho al perfeccionarse la concesión. “El legislador, de acuerdo con su criterio y los intereses del servicio público, puede modificar, en la oportunidad que estime conveniente, el sistema legal de aprovechamiento de los recursos naturales que hacen parte del patrimonio nacional, sin que para ello sean obstáculo los trámites o procedimientos administrativos adelantados, que aún no han generado una situación jurídica subjetiva o individual”. Sin embargo, ante estas disposiciones el Despacho consultante se pregunta cómo debe proceder en su aplicación respecto de los negocios o propuestas de exploración y explotación de petróleos que en esa fecha se estaban tramitando de

acuerdo con la legislación anterior y, en concreto, en relación con aquellos casos en que ya se había firmado el documento en que se estipulaban las condiciones de la respectiva concesión, con el objeto de determinar si esa tramitación ha de continuarse de acuerdo con el Artículo 72 del Código de Petróleos hasta su perfeccionamiento, o debe considerarse sin efecto y definitivamente concluida. La primera cuestión que suscitaría la consulta sería la de que pudiera existir un vacío legal en cuanto no hubiere regulación especial en el articulado del Decreto 2310 sobre la manera de proceder con las propuestas o contratos en trámite a la fecha de su expedición, que tendría que ser resuelta por aplicación de normas análogas o apelando a la costumbre y a los principios generales de derecho, como lo enseñan los Artículos 4o. y 13 de la Ley 153 de 1887. Sin embargo tal vacío no existe, pues el Artículo 2o. del Decreto 2310 contiene una previsión a este propósito. Según su texto, “los titulares de propuestas en trámite, sin perjuicio del orden establecido en el Artículo 21 del Decreto 1056 de 1953, y si no hubiere terceros que ofrecieren mejores condiciones que las inicialmente propuestas, gozarán de preferencia para contratar con la Empresa Colombiana de Petróleos, en los términos del Artículo anterior” (Subraya la Sala). Y, en su Inciso adicional, agrega la disposición transcrita que tal preferencia debe hacerse efectiva dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que aquella Empresa manifieste su determinación de celebrar contrato relativo a toda o parte de la zona correspondiente de una de las propuestas en trámite. Tal derecho de

preferencia se perderá definitivamente para el titular si no lo ejercita dentro de dicho término. De modo que existiendo regulación expresa de estas situaciones, y clara y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, su solución puede orientarse sobre las siguientes observaciones:

1. El principio central que rige la interpretación de todas las normas atinentes a la actividad de la administración frente a los particulares es el de legalidad, implícito en la declaración del Artículo 16 de la Constitución cuando afirma que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes, traducido en la fórmula de que la actuación de aquéllas solo es válida en cuanto se conforma a la Ley, y concretada igualmente en el precepto del Artículo 30 del mismo estatuto que consagra la intangibilidad de los derechos adquiridos con justo título, sin que puedan ser desconocidos por Leyes posteriores.

2. No obstante lo absoluto de tales principios, las, mismas disposiciones citadas contienen también: el primero, el reconocimiento de la existencia de deberes sociales del Estado y de los particulares que las autoridades deben hacer cumplir, y el segundo la excepción de que “cuando de la aplicación de una Ley expedida por motivos de utilidad públicas o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma Ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social”, excepción justificada, por razones de orden público y que autoriza al legislador para variar el régimen legal de constitución y ejercicio de los derechos particulares, cuando el interés público lo requiera, sin afectar las situaciones jurídicas ya consolidadas.

3. La Ley 1 53 de 1887 establece las reglas para la interpretación de la Ley y el

tránsito de legislaciones, legislación pertinente pues el Decreto 2310 de 1974 ordena la abolición del régimen de concesiones en materia de hidrocarburos, según reza su epígrafe. Sintéticamente, esas reglas dicen, y tienen aplicación directa en la solución del caso en consulta: a) La Ley posterior prevalece sobre la anterior, Artículo 2º; b) La Ley posterior deroga la anterior tácitamente cuando contiene disposiciones incompatibles con las de la segunda, Artículo 3o; c) Las meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley nueva, Artículo 17; d) Las Leyes ciadas por motivos de utilidad pública tienen efecto general inmediato, Artículo 18; e) Todo derecho real adquirido bajo una Ley y de conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de la nueva, Artículos 28 y 39; f) Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una Ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía, Artículo 39; g) No pueden derogarse por convenios particulares las Leyes en que esté interesado el orden público, Artículo 16 Ley 57 de 1887, y h) La derogación tácita deja vigente en las Leyes anteriores todo lo que no pugne con las disposiciones de la nueva Ley, Artículo 72 del C. C.

4. Los contratos administrativos en Colombia, y los de concesión de exploración y explotación de petróleos tienen tal naturaleza, son actos jurídicos complejos que se forman por el concurso de voluntades del contratista y la administración; y la voluntad de ésta para dicho efecto se integra, en su unidad de contenido y fines,

por el acto mismo de la celebración del contrato, precedido del cumplimiento de los requisitos de la Ley respecto a la propuesta y su admisión, y seguido de la aprobación del Presidente de la República, previos los conceptos favorables del Consejo Nacional de Petróleos y el Consejo de. Ministros, y la declaración de legalidad del Consejo de Estado, de acuerdo con el Artículo 72 del Código de Petróleos, para luego ser elevado a escritura pública.

5. Como actos complejos, estos contratos no quedan perfeccionados y por tanto, no pueden ser ejecutados, sin el lleno de todos estos requisitos, o sea, sin la culminación de todo el trámite señalado por la Ley, de conformidad con los Artículos 245 y 248 del Código Contencioso Administrativo. De manera que la simple firma de estos contratos, sin el cumplimiento de los demás requisitos posteriores que exige la Ley no pueden producir efectos tendientes a. obtener su ejecución, porque son apenas elementos o partes del proceso administrativo de contratación, sin autonomía o eficacia para constituir por sí solos una situación subjetiva concreta.

6. De consiguiente, cuando el Artículo 1o. del Decreto 2310 a que se refiere la consulta excluye expresamente de su mandato “los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente Decreto”, ha de entenderse que tales términos exceptivos se refieren solamente a contratos de esa naturaleza perfeccionados plenamente antes del 28 de octubre de 1974, es decir, que recibieron la totalidad del trámite del Artículo 72 del Código de Petróleos, únicos que crearon una situación subjetiva concreta y continúan produciendo efectos y,

en ningún caso, comprenden las propuestas en trámite, aunque en el curso de ésta ya se haya suscrito el correspondiente documento en que consten las estipulaciones de la concesión, pues dichas situaciones pre-contractuales no pueden asimilarse a la de un contrato vigente, esto es en ejecución.

7. Con esta previsión expresa del Artículo 1o. del Decreto 2310, el Gobierno al dictarla dio aplicación a las normas sobre irretroactividad de la Ley frente a derechos adquiridos, o situaciones jurídicas subjetivas consolidadas o incorporadas al patrimonio de los particulares, ciñéndose a las disposiciones de constitución de la Ley 153 de 1887 de que se hizo mención.

8. En cambio, respecto de las propuestas o contratos de concesión de petróleos en tramitación, la Corte Suprema de Justicia, según la referencia hecha en el fallo ya citado, ha expuesto: ”…Podrá decirse que mientras una propuesta esté en curso, sea cual fuere el estado en que se halle, tiene el proponente un derecho adquirido a que se celebre con él el correspondiente contrato, es decir, a ser arrendatario del yacimiento respectivo? Indudablemente que no, pues cuando la Ley, como en el presente caso, exige una serie de actos sucesivos para la obtención de un derecho, éste no se adquiere mientras tales actos no se hayan realizado en su totalidad. (‘Subraya la Sala). “La anterior consideración cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que, por consecuencia de la tramitación especial que corresponde según la Ley a esta clase de negocios, tienen ellos un carácter eventual pues mientras no venga la

aprobación de la Junta de Hacienda, aprobación que ésta puede negar por motivos de conveniencia para el país, los cuales aprecia libre y razonablemente, los contratos no obtiene vida jurídica. Esta facultad tan amplia que la Ley concede a la Junta de Hacienda crea una situación de contingencia, y es bien sabido que la certidumbre es un elemento que entra por mucho en la noción de derecho adquirido. “Síguese de lo expuesto que los interesados apenas tienen en estos casos una simple expectativa que no constituye derecho, en armonía con el Artículo 17 de la Ley 153 de 1887, y en tal virtud el legislador, bien podía suspender el curso de esas negociaciones e imponer nuevas y distintas condiciones sin, vulnerar derecho alguno o relación jurídica de carácter concreto. “De manera que admitiendo que el “celebrará el contrato” de que habla el Artículo 10 de la Ley 14 de 1.923, constituya una disposición de carácter imperativo para, el Gobierno, la situación que ahora se contempla no es la de examinar si él hizo bien o mal en no adelantar la realización de los contratos, sino de establecer si el legislador tuvo o no facultad, de acuerdo con la Constitución, para suspender la tramitación de esos asuntos, ya se encontraran en estado de celebrarse el contrato o después de esa celebración y antes de su perfeccionamiento; y como el legislador, según se ha visto, sí tuvo esa facultad, el cargo de inconstitucionalidad que se ha venido examinando carece de fundamento. (Subraya la Sala). “Pero se dirá que si fuera potestativo de la Junta de Hacienda y del Consejo de

Estado aprobar o no los contratos que ha celebrado el Gobierno sobre explotación de hidrocarburos, resultaría que personas o entidades que hubieran, hecho cuantiosos gastos en exploraciones, confiados en las ofertas del legislador en las disposiciones citadas, quedarían expuestos a ser burlados en sus esperanzas y propósitos con la no aceptación de los contratos que se han formulado de acuerdo con la Ley, por no haber obtenido el concepto favorable de aquellas dos entidades. ”A esto contesta la Corte que a tales contingencias están sometidos los contratos y convenios que por disposición constitucional requieren la aprobación del Congreso o de las entidades en quienes él delega esa facultad, situación que los interesados respectivos debían conocer”… (Gaceta Judicial, Tomo XXXV, No. 1814, diciembre 17 de 1929, pág. 364. Fallo del 9 de noviembre de 1929). Doctrina reiterada por el fallo del 21 de noviembre de 1974 citado al comienzo y que, a pesar de la evolución del concepto de derecho adquirido en la doctrina, sigue teniendo validez.

9. Además, la norma del Artículo 1o. del Decreto 2310 por tener claros fines de utilidad pública, como que han ido declarados tales por la Ley los referentes a la explotación de la industria del petróleo reiteradamente, desde la Ley 120 de 1919, Artículo 9o., debe tener efecto general e inmediato, inmediatez que operando hacia el futuro no vulnera las situaciones adquiridas, y que no debe confundirse con retroactividad, con lo cual se está afirmando que tal Decreto rige desde su

fecha de expedición toda la administración del petróleo de propiedad nacional.

10. En consecuencia, excluyendo, como expresamente excluye el Artículo 1o. del Decreto 2310 la celebración por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos de contratos de concesión, mal puede continuarse la tramitación de los pendientes de perfeccionamiento en 28 de octubre de 1974 sin violar tal disposición. Su continuación contradiría el efecto general inmediato que por razones de utilidad pública debe tener tal norma, al prolongar indebidamente la vigencia de la legislación anterior, lo cual solo es admisible para respetar contratos en vigencia.

O sea, respetando las situaciones ya constituidas bajo la Ley anterior, pero sin que se creen con el régimen de ésta los que estaban en proceso de legalización.

II. En estas circunstancias, las propuestas o contratos en curso de perfeccionamiento, o sea, que tienen recorrido parcialmente su trámite o no tienen todos los elementos de éste, por ministerio del Decreto derogatorio quedan terminados en el estado en que se encontraban el 28 de octubre de 1974, y a sus titulares resta una simple opción preferente sobre futuros contratos de la naturaleza de los autorizados en el Decreto 23 lO, dentro de las restricciones en él establecidas.

12. El Artículo 2o. de este Decreto confirma aún más, si cabe, las anteriores conclusiones, al regular separadamente la situación de las que llama “propuestas en trámite”, distinguiéndolas de los “contratos vigentes” a que se refiere en su Artículo 1o., para darles a éstos continuidad bajo el nuevo sistema, y a las

primeras el efecto de una propuesta preferente para los nuevos tipos de contrato. Puede, finalmente, agregarse que el Artículo 1º del Decreto 2310 tiene carácter prohibitivo respecto de los contratos de concesión de que se está hablando, prohibición que fue establecida sin introducirle excepción alguna. Y, también, adicionalmente, anotar que el Artículo 2o. del Decreto de que se trata, estatuyó para “las propuestas en trámite”, indistintamente, esto es, sin diferenciar el estado en que se encontraban, así hubiéramos ya firmado los documentos de contrato. En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Minas y Energía. JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

MARIO LATORRE RUEDA

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA

LUIS CARLOS SACHICA

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

Secretario