CE-SC-RAD1976-N1091

ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS Y EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Similitudes y diferencias / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Función de vigilancia fiscal / FUNCION ADMINISTRATIVA - No es cumplida por la Contraloría General de la República

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D. E., ocho (08) de noviembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 1091

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA El Ministro de Agricultura formuló la siguiente consulta: "El señor Gerente del Instituto de Mercadeo Agropecuario, "IDEMA", ha solicitado a este despacho qué formule una consulta sobre la naturaleza de las funciones que cumplen los funcionarios de la Contraloría General de la República, pues en muchas de las decisiones administrativas la auditoría fiscal interviene, habiendo ordenado tiempo atrás que fueran consideradas previamente, sin cuyo visto bueno no podían ser aceptadas o tenidas por válidas tales decisiones. Es bien sabido por los honorables Consejeros que mediante Decreto 133 de 1976, se transformó al IDEMA en empresa industrial y comercial del Estado: Uno era el régimen que se le aplicaba antes de la vigencia de dicha norma y debe ser otro el régimen aplicable después del mencionado decreto. No sólo las disposiciones aplicables en el giro de sus negocios cambiaron, sino que deben cambiar, de igual manera, las formas de control fiscal, adecuándose a sistemas dinámicos y a normas modernas de auditoria financiera.

Este Ministerio desea, a través del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil

del honorable Consejo de Estado, saber: 1° Qué normas son aplicables a las operaciones del Instituto de Mercadeo Agropecuario, como empresa industrial y comercial del Estado? Puede entenderse que se encuentran vigentes las disposiciones dictadas para reglamentar el funcionamiento del IDEMA como establecimiento público, mientras no sean aprobados los nuevos estatutos como empresa comercial Cuáles son los procedimientos que deben aplicarse para compras, movilización de mercancías, ventas, manuales internos de funciones, atribuciones para ordenación de gastos, etc. Por otra parte, teniendo en cuenta los artículos 1° 161 y 167 del Decreto 150 de 1976, puede afirmarse que todo contrato que celebre este Instituto debe cumplir con las formalidades y requisitos que la ley exige para los de la Nación (concretamente la licitación) O tan sólo los contratos de empréstitos y obras públicas deben llenar tales requisitos, quedando así sujetos al derecho privado los demás contratos que efectúe tal entidad, en los cuales no se pacta la caducidad administrativa, ni se incluyan, cuando a ello diere lugar, las prescripciones pertinentes sobre la renuncia o reclamación diplomática por parte del contratista extranjero 2° Qué normas fiscales deben ser aplicadas a las operaciones del IDEMA, como empresa industrial y comercial del Estado, en este período de tránsito legal? Debe aplicarse la Resolución 1771 de 1957, que contiene el estatuto piloto de fiscalización para establecimientos públicos sometidos a la vigilancia de la Contraloría y sus normas reglamentarias o, en su defecto, cuál es el alcance de la Ley 20 de 1975 y sus decretos reglamentarios?

Cómo puede entenderse la función del control previo sin que llegue a confundirse con el acto mismo de la ordenación del gasto, cuando los funcionarios de la Contraloría coadyuvan en la regulación del mercadeo de productos, en la fijación de los precios de los mismos, en la entrega a los compradores, en el señalamiento de cupos, etc Agradezco anticipadamente, el servicio que con su respuesta puedan prestar a este Ministerio y a las dependencias que le están vinculadas, especialmente el

IDEMA".

Para tratar la presente consulta

Se considera:

1. Una de las formas que el Estado tiene de realizar su gestión en la actualidad es por medio de la descentralización administrativa. A partir de la reforma administrativa de 1968, Decreto 3130 artículo 1° se precisó que las entidades descentralizadas del Estado son de tres tipos: Establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

La doctrina, la jurisprudencia y la ley se han ocupado de estas entidades, han precisado sus características, su regulación y sus fines. No necesita la Sala ocuparse a fondo de estas entidades sino que le basta señalar, por hacer relación a lo que se consulta, algunas similitudes y diferencias entre dos de ellas, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales. Ambas entidades, establecimientos y empresas, son creadas o autorizadas por la ley, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio o capital independiente Constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial. (Decreto 1050 de 1968, artículos (5°y 9).

Si en eso son semejantes, difieren en que los establecimientos públicos están encargados principalmente de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público, mientras que las empresas desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial «conformándose al derecho privado, salvo las excepciones legales (Decreto 1050, artículos 5o y 6o ). Este mismo decreto que se ha venido citando dispone que la autonomía administrativa y financiera que se les otorga a estos entes se ejerce conforme a los actos que los rigen, señala el objeto de la tutela gubernamental a que están sometidos y dispone que los establecimientos públicos nacionales contribuyen a integrar la rama ejecutiva del poder público en lo nacional artículos (7° y 1°) Es frecuente recalcar por quienes se ocupan de estas cuestiones, como lo hace y se desprende de la ley, que los establecimientos públicos cumplen principalmente funciones administrativas y tienen a su cargo o prestan también en general un servicio público. En cambio las empresas se crearon, dadas las crecientes necesidades que debe abocar el Estado, como lo indica su denominación, para adelantar gestiones industriales o comerciales por el Estado. Son ellas una ampliación de la órbita de acción del Estado que entra en un campo que estaba reservado a los particulares, en competencia con ellos, Si así es, el Estado tiene hasta cierto punto que colocarse en el mismo plano de los particulares abandonando de una parte algunas de sus prerrogativas para establecer un relativo equilibrio y, de otra, dándole mayor libertad a su acción, sujetándola a menos trabas, en fin, para poder entrar en esa competencia con los particulares, con las ventajas que ellos tienen. Es por esto que las regulaciones, y con ellas los

controles a que deben estar sometidas estas entidades son distintos, necesariamente, a las que regulan la administración en general, o los establecimientos públicos en particular. Sí así no fuera, se establecería una contradicción al darles un fin —industrial y comercial— que no podrían cumplir a cabalidad sometidas en su acción a trámites que las colocarían en manifiesta desventaja en relación con los particulares con los que tienen que entrar a competir.

2. Por la Ley 5° de 1944 se creó como "organismo autónomo con personería Jurídica" el Instituto Nacional de Abastecimientos, que debía ser "administrado con un criterio de servicio público, pero con sujeción a las reglas y prácticas de los institutos de crédito, a fin de que obtenga una razonable ganancia". (Artículos 1° y 13). Desde entonces se le atribuyeron amplias funciones, como que se le dio por objeto "facilitar la producción, distribución, importación y exportación de los artículos de consumo mayor y de las mercaderías de primera necesidad, con el fin de regular el precio de las mismas, de apoyar la agricultura y de aumentar la producción nacional, evitando la especulación". Para ese objeto se le autorizaba realizar numerosas operaciones entre las que se pueden mencionar el fomento de la mayor producción de artículos de primera necesidad; la defensa de los intereses económicos de los agricultores organizando almacenes generales de depósito, construcción de silos; adquirir abonos, semillas, maquinaria agrícola; procurar por medio de sus operaciones que los precios de venta de los productos agrícolas se

sostengan en un nivel justo; ayudar a la distribución nacional de las cosechas para lo cual podía comprar, conservar, importar y exportar artículos (artículo 2°). Por medio del Decreto 2420 de 1968, dictado en virtud de facultades extraordinarias, se reestructuró el sector agropecuario, el Instituto Nacional de Abastecimientos se denominó Instituto de Mercadeo Agropecuario (IDEMA) y se determinó que tendría además de las que ya tenía el INA, entre otras, las funciones de regular el mercado de los productos agropecuarios estableciendo precios mínimos de exportación, acumular existencias de los mismos productos para regularizar los precios en los mercados nacionales y garantizar el aprovisionamiento para los mercados externos; asumir el mercadeo exterior de los productos agropecuarios cuando las circunstancias económicas lo aconsejen,; otorgar préstamos a las cooperativas de producción y mercadeo de productos agrícolas (artículos Decreto 133 de 1976, dictado en virtud de facultades extraordinarias, se transformó el Instituto de Mercadeo Agropecuario en una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y se le atribuyó como encargo "la regulación del mercadeo de productos de origen agropecuario, mediante la compra, venta, almacenamiento, importación y exportación de estos productos", dándole, y para que pueda cumplir ese encargo por lo menos sino más amplias funciones de las que tenía como establecimiento público. (Artículos 1º, 42, y 44). Por último el Decreto 2218 de 1976 aprobó los estatutos del Instituto de Mercadeo Agropecuario (IDEMA) ya como empresa industrial y comercial del Estado.

3. La Contraloría General de la República es uno de los mecanismos esenciales del sistema institucional colombiano, y sus funciones, como tal, están fijadas por eso en primer término en la misma Constitución. En efecto dispone ésta en su artículo 5° "La vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la ley.

La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización". Claramente, por las mismas palabras del texto, estas funciones de la Contraloría, esenciales y todo lo importante que se quiera como se ha reconocido, se limitan a una vigilancia meramente fiscal de la administración sin que tenga ni pueda asumir, en relación a esta misma Por el Decreto 133 de 1976, dictado en virtud de facultades extraordinarias, se transformó el Instituto de Mercadeo Agropecuario en una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y se le atribuyó como encargo "la regulación del mercadeo de productos de origen agropecuario, mediante la compra, venta, almacenamiento, importación y exportación de estos productos", dándole, y para que pueda cumplir ese encargo por lo menos sino más amplias funciones de las que tenía como establecimiento público. (Artículos 1° 42, y 44). Por último el Decreto 2218 de 1976 aprobó los estatutos del Instituto de Mercadeo Agropecuario (IDEMA) ya como empresa industrial y comercial del Estado.

3. La Contraloría General de la República es uno de los mecanismos esenciales del sistema institucional colombiano, y sus funciones, como tal, están fijadas por

eso en primer término en la misma Constitución. En efecto dispone ésta en su artículo 5° "La vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la ley. La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización". Claramente, por las mismas palabras del texto, estas funciones de la Contraloría, esenciales y todo lo importante que se quiera como se ha reconocido, se limitan a una vigilancia meramente fiscal de la administración sin que tenga ni pueda asumir, en relación a esta misma administración, ninguna función administrativa — y esto que acaba de decirse es exactamente aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado por ser parte de la administración. Ya en fallo del Consejo de Estado, cuyos términos conservan vigencia y validez y se mantendrán mientras no se modifique la Constitución, se definió y delimitó la vigilancia fiscal que corresponde a la Contraloría, y se la distinguió de la gestión y control administrativo que no le corresponden. "... Sus facultades (las de las contralorías), por consiguiente, se reducen a revisar o confrontar, por un procedimiento mecánico de simple contabilidad, aquellas cuentas, pagos, contratos y órdenes de funcionarios que tengan a su cargo el manejo de los caudales públicos, para ver si ellos están ajustados o no a la norma superior sobre apropiaciones o autorizaciones, y en vista de ello, impartirles o no su aprobación. La conveniencia o inconveniencia del gasto, su legalidad o ilegalidad, su necesidad u oportunidad son consideraciones que quedan al juicio y

responsabilidad de los gerentes de los servicios públicos y absolutamente ajenos a la simple función contabilizadora de los contralores". (Fallo del 15 de mayo de 1968).

4. Si se examina el encargo que se le daba y las funciones que se le atribuían al Instituto de Mercadeo Agropecuario, y por eso se han citado, era muy difícil si no imposible que pudiera cumplir esas funciones como se lo exigía la misma ley, si se las sujetaba a todas las regulaciones que son propias de la administración y, principalmente a los controles de todo orden principalmente al fiscal ya que ellos tienen como efecto, con sus ventajas es cierto, por lo menos hacer más lenta, más demorada la acción. Por esto ya disponía el Decreto 2420 de 1968 en su artículo 49: "Control Fiscal El Contralor General de la República ejercerá la vigilancia sobre el manejo de los fondos y bienes del IDEMA por medio de auditores de su dependencia y con aplicación de reglamentos especiales acordes con la índole de la entidad y el género de actividades a ella encomendadas, de modo que dejen a salvo su autonomía administrativa, ajustándose a las normas especiales de la ley, los decretos reglamentarios y los estatutos, para hacer fácil y expedito su funcionamiento".

Pero esta cuestión, el control fiscal a que está sometido el IDEMA, es mucho más clara a partir de su transformación en empresa industrial y comercial. En efecto, y por eso hemos hecho breve mención de la diferencia entre un establecimiento y una empresa, ellas no pueden estar sometidas al mismo control; son dos entidades distintas, con características, fines y gestiones distintas; lo que es

apropiado para el establecimiento es inconveniente para la empresa y puede llegar y llega a retardar y perjudicar su acción. Esto lo reconoce así la ley disponiendo para cada una de estas entidades un control fiscal distinto. En efecto, prescribe la Ley 20 de 1975: "Artículo 3° La Contraloría General de la República, aplicará sobre las dependencias incluidas en el presupuesto nacional, los Sistemas de control fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapas integradas de "control previo "control perceptivo" y "control posterior". El control de estas dependencias administrativas, será ejercido por los auditores fiscales o por funcionarios designados por el Contralor, directamente sobre caja, inventarios, comprobantes, libros, máquinas de contabilidad y sistemas de computación electrónica que se estén utilizando". "Artículo 4° El control de los gastos de funcionamiento e inversión de los establecimientos públicos, así como, el de la totalidad de sus recursos financieros disponibles y sus bienes se ejercerán en la forma establecida para la gestión gubernamental y según las reglamentaciones prescritas o que se prescriban por el Contralor General.

Parágrafo: La Contraloría General dispondrá que cada establecimiento público envíe mensualmente a la dependencia respectiva, una relación detallada de los giros refrendados acompañada de los comprobantes del caso, así como también de una copia de la nómina pagada durante el término señalado". "Artículo 5° Las empresas industriales y., comerciales del Estado tendrán sistemas adecuados de fiscalización que consulten principios modernos de auditoria financiera y el giro especial de sus negocios. , Parágrafo: La Contraloría General deberá establecer los procedimientos

pertinentes para que, mediante un sistema de posterior revisión, todos los giros, ordenaciones de pago y demás documentos que deberán acompañar el movimiento diario de fondos y bienes sean estudiados por el auditor fiscal, dentro del día siguiente a cada ejercicio cotidiano". "Artículo 6° La Contraloría General de la República reglamentará la oportunidad y la forma como los almacenistas de las empresas industriales y comerciales del Estado, rendirán a la audito-ría fiscal respectiva, una relación valorizada de las entradas y SA-libas de elementos de consumo y devolutivos, de conformidad con las clasificaciones de las resoluciones reglamentarias de la Contraloría". ; Esta diferencia entre el control a que están sometidos los establecimientos públicos y las empresas ha sido reconocida por: el Consejo de Estado, considerándose por el mismo Consejo que la modalidad del control de las empresas industriales' es la del control posterior (fallo de 27 de noviembre de 1969 en relación al control a qué está sometido Ecopetrol), como ha sido también concepto de esta Sala, no siendo, se agrega ahora, por esto aplicable la Resolución 177 de 1957 de la Contraloría ya que ella hace referencia a los establecimientos públicos, desde la transformación del IDEMA en empresa. En. relación a lo dicho por esta Sala se puede citar: "Que igualmente, sobre la gestión fiscal de los establecimientos públicos y de las empresas comerciales o industriales del Estado, existe el mismo control (fiscal ejercido por la Contraloría General), pero, debe estar adecuado a la naturaleza de las actividades que desarrollan, cuando no se trata de entidades puramente administrativas, de modo que, en algunos casos sólo puede ejercitarse el control

posterior" (consulta radicación 513, febrero 11 de 1971). "En conclusión, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo ha sostenido este Consejo en providencia ya citada, está sometida en su gestión fiscal al control de la Contraloría General de la República, en su modalidad de control posterior, por razón de la naturaleza de sus actividades, y sin perjuicio de las demás formas de super vigilancia estatal que la ley establece" (radicación 873, mayo 3 de I974).

5. En cuanto al Decreto 150 de 1976, que establece las normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y las entidades descentralizadas, se tiene en cuenta a las empresas.

Se aplican a ellas las normas que este mismo decreto consigna cuando se trate de contratos de obras públicas o de empréstito. Los contratos distintos a éstos, quedan sometidos a derecho privado, salvo las excepciones que prevean las leyes especiales. En efecto se dispone: "Artículo 1º De las entidades a las cuales se aplica el presente decreto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que la Nación posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades". "Artículo 161. De los contratos de las empresas industriales o comerciales del

Estado. Salvo disposición legal en contrario, los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado no están sujetos a las formalidades o requisitos que la ley \ exige para los de la Nación y sus cláusulas serán las usuales para los contratos entre particulares. Sin embargo, en los términos del presente decreto, podrán pactar el derecho a,' declarar administrativamente la caducidad y, cuando a ello hubiere lugar deberán incluir las prescripciones pertinentes sobre la renuncia a reclamación diplomática por parte del contratista extranjero". "Artículo 162. De los contratos de obras públicas en las empresas. Los contratos de obras públicas que celebren las empresas industriales p comerciales del Estado se someterán a las formalidades y requisitos que para esa clase de convenios señala el presente decreto. Sin embargo, no requerirán concepto del Consejo de Ministros, y su revisión por el Consejo de Estado sólo se hará cuando la cuantía de los mismos fuere superior a doscientos millones de pesos ($ 200.000.000.00). "Artículo 163. De los contratos de empréstito de las empresas. Los contratos de empréstito que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado se sujetarán al mismo trámite que la ley exige para los de la Nación". También es aplicable a estas empresas los artículos 167, 166, 168, 180 a 189. Concretamente los contratos de estas empresas no están sometidos a licitación.

6. No hay necesidad de referirse a otros apartes de la consulta por haberse dictado ya el decreto que aprueba los estatutos del IDEMA como empresa

industrial, y por haberse tratado en la consulta precisamente de la regulación a que están sometidas las empresas. Sin embargo, estima la Sala que después de transformado el IDEMA en empresa, éste actúa como empresa, y se le aplican las normas generales establecidas para esa clase de entes, mientras se dictaban los estatutos especiales conforme a su nueva naturaleza. En los anteriores términos se da respuesta a la presente consulta.

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, LUIS CARLOS SACHICA. EDNE

COHEN DAZA, SECRETARIA