CE-SC-RAD1976-N1092

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Perfeccionamiento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., trece (13) de octubre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 1092

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público en escrito fechado el 23 de septiembre de 1976, distinguido con el número 310, después de algunas consideraciones, consulta a esta Sala: "Si el paz y salvo por todo concepto que una norma anterior circunscribió al caso en que hubiere anticipos en un contrato, y a exigirlo únicamente en el momento del pago, puede considerarse vigente a la luz de las nuevas regulaciones del Decreto-ley 150 de 1976, para los contratos y las materias a que él se refiere".

Las disposiciones que deben tomarse en cuenta para que la Sala se pronuncie, son: 1° El artículo 7° del Decreto 3320 de 1963 que estableció el requisito del paz y salvo por todo concepto y determinó en qué momento deba darse cumplimiento a tal exigencia, de este modo: "El certificado de paz y salvo por todo concepto que actualmente expide la Contraloría General de la República, tan solo se exigirá al contratista en el momento del pago del respectivo anticipo". 2° Por otra parte, bajo el nuevo régimen legal vigente, el artículo 55 del Decreto 150 de 1976 que dispuso en cuanto a los pagos de estos anticipos: "... Cuando en virtud del contrato, se hicieren anticipos al contratista, se estipulará también que

éste previamente otorge garantía para responder por el valor de los mismos". 3° A su vez, el artículo 3° del mismo Decreto 150 preceptúa que los contratos de la Nación que no requieran revisión del Consejo de Estado se entienden perfeccionados "con la aprobación de las fianzas que se constituyan conforme al presente estatuto". 4° Además, el artículo 202 prohíbe que se inicie la ejecución de los contratos que no estén debidamente perfeccionados. Y agrega: "... Eh consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente decreto no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya, dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen", y 5° El artículo 204 del Decreto 150 en mención, según el cual "por regular íntegramente la materia, deroga las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre los contratos de que trata, en las entidades a que el mismo se refiere...". Frente a estas disposiciones, el despacho consultante hace estas observaciones: "Hemos juzgado que dicha norma: (la Sala entiende que se refiere al artículo 72 del Decreto 3320 de 1963) 1. Contrariaría la ejecución del contrato una vez perfeccionado, por cuanto aparece un requisito que no prevé el Decreto-ley 150 de 1976 (contra los artículos 39 y 202 del mismo). 2. Contrariaría sus artículos 7° y 55 del mismo decreto, el primero de los cuales no tiene en cuenta sino el paz y salvo del impuesto sobre la renta y complementarios como requisito para contratar, y el

segundo, que sujeta los anticipos a sólo el requisito de una garantía de manejo del ciento por ciento de su valor. 3. Finalmente, dicha norma estaría derogada por el artículo 204 del Decreto ley 150 de 1976, por referirse a "disposiciones sobre contratos administrativos" y ser anterior a la reforma".

La Sala estima a este propósito: La celebración de contratos administrativos es un proceso complejo, rodeado de una serie de cautelas y requisitos formales, tendientes a asegurar el principio de legalidad y defender el patrimonio público. De ahí que su perfeccionamiento, al contrario qué en el campo de los contratos entre particulares en el que predomina el simple consenso, exige precisar en la ley el momento y las formalidades con las cuales se produce aquél perfeccionamiento.

En las normas vigentes las reglas en esta materia son la del artículo 39 del Decreto 150 dé 1976. De acuerdo con esta disposición, y salvo preceptos en contrario, los contratos se perfeccionan: a) Al ejecutoriarse la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; b) Si no requieren la revisión de dicho Consejo, con la aprobación de las fianzas que deban constituirse según aquel decreto; c) Si no hay fianzas, a su registro presupuesta!, si esto es obligatorio; y d) AL suscribirse, cuando no se establezca ninguna de las anteriores formalidades. El caso consultado se refiere a la segunda alternativa, o sea, aun contrato sin revisión de este Consejo, pero que exige otorgamiento de garantías de cumplimiento de las obligaciones convenidas, en el cual el perfeccionamiento se produce con la aprobación de tales seguridades.

Es sabido que un contrato sin estar perfeccionado no produce efectos, no puede ser ejecutado y que la ley prohíbe expresamente su ejecución. Principio que es repetido por el artículo 202 del Decreto 150. Por lo mismo, no puede dar la administración al contratista ninguna suma a cargo del contrato en proceso de perfeccionamiento, ni aquél puede empezar las labores que tiendan a cumplirlo. Dentro de tal prohibición está, pues, comprendida la de hacer anticipos de dinero al contratista, mientras no se otorguen y aprueben las correspondientes fianzas de cumplimiento de las prestaciones estipuladas, de acuerdo con la regulación de la Contraloría General de la República, porque ' todavía el contrato no está perfeccionado. El cumplimiento de este requisito según la norma vigente, al que se agregan los usuales en todos los contratos con o sin anticipos y, entre ellos, la comprobación de estar a paz y salvo con el Tesoro por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios, tanto el contratista como su representante, perfeccionan el contrato. Repitiendo: Aprobadas esas garantías por la entidad contratante, al tenor del artículo 39 del mismo Decreto 150, el contrato queda perfeccionado y, en consecuencia, se puede proceder a ejecutarlo, dando cumplimiento a la estipulación sobre anticipo de fondos al contratista. Específicamente, para los contratos en que se han pactado anticipos, el artículo 55 del Decreto 150 impone la obligación de que el contratista otorgue previa garantía para responder de su manejo, en la forma, cuantía y duración que señale la Contraloría, en las reglamentaciones que dicte en los términos de los artículos

57 y 58 del Decreto 150, obligación que implica ya entrar en la etapa de ejecución de los contratos.

Para abundar: El artículo 55 citado enseña que "... cuando en virtud del contrato, se hicieren anticipos al contratista, se estipulará también que éste previamente otorgue garantía para responder por el valor de los mismos...", texto que está indicando que el anticipo y la garantía correspondiente no son pasos del perfeccionamiento del contrato, sino consecuencias de las prestaciones en él estipuladas que deben cumplirse, cuando entre en ejecución.

Por tanto, la Sala estima, dejando de lado la consideración de la conveniencia, como lo afirma el consultante, que el Decreto 150 de 1976 derogó tácitamente el artículo 7º del Decreto 3320 de 1963, al omitir el requisito del paz y salvo por todo concepto y exigir, para poder contratar, solamente el de renta y complementarios, y aún más claramente sustituirlo, para los anticipos, únicamente por la correspondiente garantía de manejo previa a la entrega de tales fondos. Interpretación reforzada por la consideración de que estos contratos quedan perfeccionados con el otorgamiento y aprobación de las garantías previstas por el propio Decreto 150, norma que sólo puede ser referida a las garantías comunes de cumplimiento, mas no a las de manejo de anticipos, pues el pago de éstos no puede ser sino posterior al perfeccionamiento del contrato, cuando éste se encuentra ya en ejecución, siendo un acto de esa ejecución, en tanto cumple una obligación estipulada en aquél y no uno de los pasos necesarios para perfeccionar

el contrato. La manifestación legislativa de que el Decreto 150 "regula toda la materia" no puede, en consecuencia, tener efecto distinto a la derogatoria general de todas las regulaciones anteriores, tanto especiales como comunes, respecto de los contratos que reglamenta, sin posibilidad de integrar este estatuto con normas anteriores aunque no pugnen con las nuevas. Finalmente, en igual sentido, en la publicación hecha por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, bajo el título "Contratos de la Administración Pública Nacional, régimen legal, Decreto número 150 de 1976", se lee en las páginas X y XI: "Simplificación y agilización. La tramitación de los contratos en las entidades públicas constituye, para la Administración y para los contratistas, un verdadero viacrucis. Todo ello se refleja obviamente en grandes retardos para la, ejecución de las obras y, en general, en ineficiencia e inoportunidad de los servicios, con recargos obvios en los costos. "En razón de lo anterior el estatuto se propuso eliminar algunos de los 'pasos' o trámites que antes debían cumplirse y simplificar la realización de los que se conservaron. Como ejemplos pueden citarse: "... eliminación del certificado de paz y salvo que por todo concepto expedía la Contraloría General de la República (artículo 17) En esta forma se absuelve la consulta y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público.

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, LUIS CARLOS SACHICA.

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA

3. ANALES. TOMO XOI.