CE-SC-RAD1976-N1106

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Cumple funciones de vigilancia y control fiscal de la Administración / CONTROL FISCALAlcance / FUNCION ADMINISTRATIVA - La Contraloría no ejerce funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Funciones de su oficina jurídica: alcance

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: SAMUEL ARANGO REYES Bogotá, D. E, primero (01) diciembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 1106

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en oficio de 17 del presente, distinguido con el número 1157, hace a esta Sala la siguiente consulta: "Comedidamente me dirijo a esa honorable corporación para consultar si los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos del orden nacional, están obligados a dar cumplimiento a los artículos 1º y 2º de la Resolución orgánica número 06426 de 1976 "por la cual se reglamenta el literal b) del artículo 7° del Decreto-ley 924 de 1976, sobre conceptos jurídicos".

Para resolver.

Se considera: El Decreto número 924 de 1976 "por el cual se establece la estructura orgánica de la Contraloría General de la República", dice en su artículo 7° "De la oficina jurídica. Corresponde a la oficina jurídica desarrollar las siguientes funciones: ... b) Conceptuar sobre los problemas jurídicos relacionados con la Contraloría".

La resolución orgánica de la Contraloría General de la República, distinguida con el número 06426 del 1° de octubre del presente año, "por la cual se reglamenta el literal b) del artículo 7° del Decreto-ley 924 de 1976, sobre conceptos jurídicos", dice en sus considerandos: "Que por Decreto-ley 924 de 1976, en su artículo 79, se determinaron las funciones que le corresponde desarrollar a la oficina jurídica de la Contraloría General de la República. "Que conforme al literal b) del artículo antes mencionado, la oficina jurídica es la encargada de conceptuar sobre los problemas jurídicos relacionados con la Contraloría". Y el artículo 1° de la resolución en cuestión dice: "La interpretación jurídica de los actos administrativos, que por mandato constitucional o legal, deben ser objeto de fiscalización por parte de la Contraloria General de la República, se hará mediante conceptos jurídicos emitidos por la oficina jurídica, autorizados con la firma del Contralor General de la República. Parágrafo. Previamente a la firma del Contralor General, los conceptos jurídicos proferidos en la forma prevista en el presente artículo pasarán al jefe de la oficina de control interno, para su evaluación". El artículo 2° de la misma resolución establece: "Una vez cumplida la formalidad del parágrafo anterior y firmado el respectivo concepto por el Contralor General, tendrá carácter obligatorio". Las disposiciones transcritas son las que directamente han dado lugar a la consulta del señor Ministro de Hacienda. Pero no está de más, en concepto de la Sala, hacer breve alusión a las funciones que a la Contraloría General de la

República corresponden y a las facultades de que dicho organismo está investido, en orden al cumplimiento cabal de la misión de vigilancia y control que le ha sido confiada por la Constitución. En primer lugar, la Carta fundamental establece: "Artículo 59. La vigilancia de la función fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la ley. "La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. "Artículo 6°. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: "1° Llevar el libro de la deuda pública del Estado. "2° Prescribir los métodos de la contabilidad de la Administración Nacional y sus entidades descentralizadas, y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes nacionales. "3° Exigir informes a los empleados públicos nacionales, departamentales o municipales, sobre su gestión fiscal. "4° Revisar y fenecer las cuentas del responsable del erario. "5° Proveer los empleos de su dependencia que haya creado la ley, y "6° Las demás que señale la ley. Por otra parte el Decreto número 924 de 1976, "por el cual se establece la estructura orgánica de la Contraloría General de la República", estatuto que tiene fuerza de ley por haber sido expedido con fundamento en las facultades extraordinarias que la Ley 20 de 1975 confirió al señor Presidente de la República, estableció las distintas unidades o dependencias de aquel organismo, a través de las cuales cumple las funciones que le son propias. Así dice el artículo 1º: "Para

cumplir las funciones asignadas en la Constitución y en la ley, la Contraloría General de la República tendrá, bajo la dirección y dependencia del Contralor General de la República, las siguientes unidades de dirección, asesoría, ejecución y coordinación". Y en su artículo 7° detalla el decreto mencionado las funciones que le corresponde desarrollar a la oficina jurídica. Además, el Decreto-ley número 925 de 1976, "por el cual se determinan los procedimientos generales de control fiscal y de auditoría, el alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la Nación y se dictan normas sobre estadística", decreto que también tiene fuerza de ley por haber sido expedido en uso de las mismas facultades extraordinarias de la Ley 20 de 1975, trata de los distintos sistemas de control que para el cumplimiento de sus funciones puede aplicar la Contraloría General. A este respecto dicen los artículos 1º, 2º, 39 y 4 del Decreto 925: "Artículo 1° Para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, la Contraloría General de la República podrá aplicar sistemas de control en sus etapas integradas de control previo, control perceptivo y control posterior a fin de garantizar al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los fondos, valores y bienes nacionales. "Artículo 2° El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República, en las entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos.

"Artículo 3° El control perceptivo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su control, consiste en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y demás registros. "Artículo 4° El control posterior que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República, consiste en la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registros y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos". Los artículos siguientes entran en detalle sobre los procedimientos que puede poner en práctica el Contralor y el artículo 13 establece lo siguiente: "Artículo 13. Para el cabal cumplimiento del ejercicio de la vigilancia y control fiscal, el Contralor General de la República dictará las reglamentaciones pertinentes". Finalmente, el Consejo de Estado ha dicho en relación con la vigilancia fiscal que corresponde a la Contraloría: sus facultades (las de la Contraloría), por consiguiente, se reducen a revisar o confrontar, por un procedimiento mecánico de simple contabilidad, aquellas cuentas, pagos, contratos, y órdenes de funcionarios que tengan a su cargo el manejo de los caudales públicos, para ver si ellos están ajustados o no a la norma superior sobre apropiaciones o autorizaciones, y en vista de ello, impartirles o no su aprobación. La conveniencia o inconveniencia del gasto, su legalidad o ilegalidad, su necesidad u oportunidad, son consideraciones que quedan al juicio y responsabilidad de los gerentes de los servicios públicos y

absolutamente ajenos a la simple función contabilizadora de los contralores". (Fallo de 15 de mayo de 1968). De acuerdo con todo lo anterior, la Contraloría General de la República tiene funciones claras y precisamente determinadas en la Constitución y en la ley y un radio de operaciones específico y propio y no puede invadir, para fines distintos a su misión, el campo de acción que corresponde a los distintos órganos del Gobierno y que también es propio y privativo de ellos. Las actuaciones y disposiciones de la Contraloría tan sólo pueden referirse a cuestiones relacionadas con la vigilancia y el control fiscal que le han sido confiados y a que se refieren las normas constitucionales y legales que atrás se transcribieron. Pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos del Gobierno, opinar sobre la conveniencia o inconveniencia de determinado gasto o sobre su necesidad u oportunidad, por ejemplo, no le compete en modo alguno a ese organismo, y así lo expresó en términos categóricos el Consejo de Estado, como antes se vio. Y la Constitución dice, como también se indicó ya, que "la Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización". Es obvio que para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control fiscal que le corresponden, la Contraloría tiene facultades, que son privativas de ella, para tomar las medidas conducentes a hacer efectivos aquel control y aquella vigilancia y para facilitar su labor, encaminada al examen de las cuentas de los responsables del manejo de fondos o bienes nacionales y a la tutela y defensa del patrimonio público, dentro de las normas de acción señaladas en el Decreto 925

de 1976. Así, la Contraloría puede exigir comprobantes, imponer sistemas de cuentas, pedir informes, velar por el cumplimiento de determinados requisitos de orden fiscal y, en fin: adoptar las medidas que, dentro de la ley, considere eficaces y necesarias para la protección efectiva de los intereses públicos. En el orden de cosas de que se viene tratando, y exclusivamente en él, las reglamentaciones y determinaciones de la Contraloría General de la República son de carácter obligatorio para los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, para no hacer referencia sino a los organismos mencionados en la consulta en estudio. Y como es elemental, siempre que aquellas medidas se refieran a actos que estén sometidos a vigilancia y control fiscal de la entidad a quien corresponde esa función. Supuesto lo anterior, cabe pasar ahora a examinar la cuestión relacionada con la oficina jurídica de la Contraloría y con las tareas que a ella corresponden. Precisar la función que a una oficina jurídica o a una asesoría de esa índole compete, es cosa sencilla y elemental, que no requiere elucubraciones, estudios o esfuerzos intelectuales de naturaleza alguna. A la oficina jurídica corresponde estudiar, por el aspecto jurídico, las cuestiones que se presenten o se relacionen con el organismo o ente al cual está asignada y presta sus servicios. Se establece esa asesoría, ese concurso de especialistas en el ramo o ciencia del derecho, para procurar que las determinaciones que se tomen y los actos que se ejecuten, se acomoden a la ley por sus distintos aspectos y no vayan a ocasionar

controversias o a crear situaciones que más tarde puedan generar conflictos y causarle perjuicios a la entidad que las tomó o ejecutó. Es un organismo asesor, que estudia los problemas que se someten a su examen y conceptúa sobre ellos, es decir, da una opinión que es susceptible de contradicción y que no obliga ni siquiera a los responsables 'de la dependencia a que se encuentra adscrito. El artículo 7° del Decreto-ley 924 de 1976, se refiere a la oficina jurídica de la Contrataría y al enumerar las funciones que le corresponden, dice en su literal b): "Conceptuar sobre los problemas jurídicos relacionados con la Contraloría". Es decir, estudiarlos y dar opinión sobre ellos. Y cuál es, cabe preguntar aquí, el sentido exacto de la expresión "problemas jurídicos relacionados con la Contraloría", usada en la disposición que ha sido transcrita inmediatamente antes. Para la Sala no existe duda alguna respecto a que esa locución no quiere decir cosa distinta de que esa oficina debe conceptuar sobre los problemas jurídicos que en alguna forma se refieran a la estructuración de la Contraloría, a su funcionamiento interno, a las medidas o reglamentaciones que ese organismo expida en orden al cumplimiento de sus funciones y sobre cuestiones de ese mismo carácter que susciten los actos sometidos a control fiscal, que ejecuten otros entes públicos, pero exclusivamente sobre los aspectos de los mismos que hagan o tengan relación o incidan sobre la función propia de la Contraloría. Nada más. Lo anterior se desprende del título mismo del decreto: "por el cual se establece la estructura orgánica de la Contraloría General de la República". No quiso este

estatuto someter al concepto de aquella oficina los problemas jurídicos que se presenten en los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos del orden nacional, así los actos que los originen deban ser objeto de fiscalización por parte de la Contraloría, Ya se dio antes: la oficina jurídica debe conceptuar sobre los problemas jurídicos a que den lugar estos actos, pero sólo por los aspectos que se relacionen con el control fiscal. Una interpretación más amplia llevaría lógicamente a darle intervención a la Contraloría en los asuntos que por mandato de la Constitución y de la ley son privativos de los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos del orden nacional, función totalmente ajena a la que ha sido asignada al supremo organismo de control. En general, sobre los problemas jurídicos que surjan en los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, dan concepto u opinión sus respectivas oficinas o asesorías jurídicas. A éstas corresponde hacer los estudios del caso sobre los actos y disposiciones que en un momento dado aquéllos ejecuten o expidan. A este respecto dice el artículo 17 del Decreto 1050 de 1968: "De la oficina jurídica. Cada uno de los ministerios tendrá una oficina jurídica o un asesor jurídico, según sus necesidades, que en coordinación con la secretaría respectiva de la Presidencia de la República, deberá conceptuar sobre los problemas jurídicos relacionados con el ministerio; elaborar o revisar los proyectos de ley, decretos, resoluciones y contratos del mismo: suministrar al Ministerio Público, en los juicios en que sea parte la Nación, todas las informaciones y documentos necesarios para la defensa de los intereses del

Estado y de los actos del Gobierno...". Así funciona el Gobierno e interpretar el literal b) del artículo 7° del Decreto 924 de 1976 en sentido distinto al que se viene indicando, sería trasladar muchas de las determinaciones eme son privativas de aquél en sus distintos órganos, a la oficina jurídica de la Contraloría. Ni siquiera en el caso de que el acto del ministerio, departamento administrativo o establecimiento público, esté sometido a control fiscal, autoriza a aquella oficina jurídica para pronunciarse sobre los distintos aspectos jurídicos del mismo: tan solo puede hacerlo sobre los que hacen relación directa con el control fiscal y exclusivamente para este fin. Como atrás se dijo, la función de la oficina iurídica es conceptuar, es decir, dar opiniones que pueden ser controvertidas y que no tienen carácter obligatorio, ni siquiera para la Contraloría misma. Mucho menos para los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, que también disponen de organismos similares, encargados igualmente de hacer estudios jurídicos y dar opiniones sobre los problemas de cada una de esas dependencias. Pasa ahora la Sala a referirse concretamente a la Resolución orgánica de la Contraloría, distinguida con el número 06426. En, primer lugar, es oportuno observar que no está bien empleado en el título de la resolución en cuestión, el verbo "reglamentar", porque esta función, en cuanto se refiere a las leves, es potestad privativa del Presidente de la República, de acuerdo con el ordinal tercero del artículo 120 de la Constitución Nacional. Por otra parte, ya se precisó antes el alcance de la disposición contenida en el

literal b) del artículo 7° del Decreto 924 de 1976. Y así los artículos 1° y 2°de la Resolución orgánica número 06426 no pueden ir más allá de lo dispuesto en aquél, porque una resolución no puede prevalecer sobre un decreto que tiene fuerza de ley por haber sido con fundamento en facultades extraordinarias, como ya se indicó atrás. Los artículos citados de la resolución en mención, deben interpretarse de acuerdo con el Decreto 924, en el cual tienen origen, al cual se refieren y el que se supone deben y quieren desarrollar y poner en práctica. Por otra parte, de acuerdo con lo anterior y también como tesis y principio general, no está bien empleada la expresión 'interpretación jurídica de los actos administrativos", que se lee en el artículo l9 de la resolución, pues esa función no corresponde a la Contraloría General de la República, y menos puede ésta asignársela a su oficina o departamento jurídico. Aquélla llamada "interpretación jurídica de los actos administrativos", tiene como natural, lógica y obvia consecuencia, la clasifica- / ción jurídica de los mismos y el pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad. Hasta cierto punto, una especie de función jurisdiccional, que no ve la Sala cómo pueda tener fundamento, no ya en el Decreto 924: menos en la Constitución y en las leyes. Ya se vio antes que el concepto de la oficina jurídica es opinión controvertible, que no puede ser obligatoria para organismo político alguno. Tampoco está dentro de las facultades del Contralor, hacerla obligatoria por un simple visto bueno, como lo dispone el artículo 2° de la resolución. En términos absolutos, puede decirse que

el concepto de la oficina jurídica no tiene nunca carácter obligatorio, así sea acogido por el Contralor en la forma prevista en la resolución. La función del departamento jurídico, dicho varias veces, es estudiar desde el punto de vista jurídico, el problema que se le plantee y emitir opinión sobre él. Si el Contralor la comparte y tiene facultades legales para ponerla en práctica, puede hacerlo y darle carácter obligatorio, no poruña simple manifestación personal suya, sino por el sistema que un organismo como la Contraloría tiene, dentro de nuestra organización jurídica, para expresar sus opiniones y tomar determinaciones obligatorias para los entes públicos que ejecutan actos que caen bajo su control fiscal: dándole carácter normativo, por medio de una resolución motivada. En ella puede el Contralor acoger la opinión de su departamento jurídico y dictar las reglamentaciones correspondientes, como lo manda el artículo el del Decreto 925 de 1975. La Sala considera que el sistema de órdenes personales o de vistos buenos, adoptado en la resolución orgánica de la Contraloría, para imponer normas a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, en orden a la efectividad del control fiscal que aquélla ejerce, es incompatible con el régimen de derecho que impera entre nosotros. Lo jurídico y lo técnico, en casos como el que se estudia, es darle carácter normativo al concepto: es la reglamentación en la forma que se ha dicho.

En resumen: el literal b) del artículo 7° del Decreto-lev 924 de 1976 atribuye a la oficina jurídica de la Contraloría la función de conceptuar sobre los problemas

jurídicos relacionados con aquella entidad, simplemente. Y ya se ha dicho cuál es el valor de esos conceptos, a los cuales la ley. Que en este caso es el Decreto 924, no les asigna fuerza especial distinta a la que comúnmente tienen esas opiniones. La resolución orgánica, yendo más allá del decreto, les atribuye, mediante el visto bueno del Contralor, carácter obligatorio para los ministerios, departamentos administrativos v establecimientos públicos, pues éstos ejecutan actos sometidos a control fiscal. Lo que precede es suficiente para contestar así al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público: En el caso consultado, las disposiciones del Decreto 924 de 1976 (concretamente el literal b) del artículo 7°), priman o prevalecen sobre los artículos 1° y 2° de la Resolución orgánica número 06426 de 1976, emanada de la Contraloría General de la República, "por la cual se reglamenta el literal b) del artículo 7° del Decreto 924 de 1976, sobre conceptos jurídicos". Comuniqúese al señor Ministro de Hacienda y Crédito Publico. .

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANEUR

CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, LUIS CARLOS SACHICA.

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA