CE-SC-RAD1976-N1110

RADIODIFUSION - Contrato de concesión / RADIODIFUSION - Licencia de funcionamiento / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Suspensión de la licencia en caso de embargo al titular de la misma

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., quince (15) de diciembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 1110

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Procedente del Ministerio de Comunicaciones, en oficio número 001107, fechado el 24 de noviembre de 1976, ha llegado al estudio de esta Sala la siguiente

consulta: "Antecedentes: 1 Dentro de un juicio ejecutivo se embargó y remató, además de los bienes de una estación de radiodifusión sonora, el derecho al uso de la frecuencia, de que el demandado es titular en virtud de resolución emanada del Ministerio de Comunicaciones. 2° El Decreto legislativo 3418 de 1954 en sus artículos 1°, 2° y 3° establece. Artículo 1° Todos los canales radioeléctricos que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado Artículo 2° Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes y sonidos, o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos Artículo 3° Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará

directamente, pero el Gobierno puede conceder en forma temporal su explotación a personas naturales o jurídicas, siempre que reúnan los requisitos legales, reservándose el control de su funcionamiento, Las concesiones no excederán de 20 años, podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y prorrogarse en iguales condiciones. 3° El artículo 49 de la Ley 74 de 1966 dispone: Los servicios de radiodifusión son públicos y privados. Servicio público de radiodifusión es el que prestan el Estado o las entidades o establecimientos públicos. Servicio privado de radiodifusión es el que prestan los particulares, mediante licencia concedida por el Ministerio de Comunicaciones. Según el artículo transcrito, se ha considerado que con él se derogó tácitamente la facultad que tenía el Gobierno Nacional de celebrar contratos de concesión para el uso de las frecuencias radioeléctricas por cuanto que la citada norma da a entender que el servicio privado de radiodifusión solamente puede prestarse por los particulares mediante el pronunciamiento de la administración a través de un acto administrativo unilateral y no mediante un acto bilateral contractual de concesión como se hacía hasta entonces. 4º Para la fecha en que se decretó el embargo y se remataron tanto los bienes de la emisora como el derecho al uso de la frecuencia, además de las disposiciones anteriormente transcritas, estaba en vigencia el literal e) del artículo 317 del Decreto reglamentario 2427 de 1956, cuyo texto es el siguiente: Artículo 317. Se indicarán como causales de caducidad del contrato, además de las señaladas en el artículo 120 del presente decreto, las siguientes:

e) Cuando recaiga sobre la estación, embargo judicial dentro del juicio ejecutivo civil o dentro del juicio ordinario de reivindicación. 5° No obstante lo anterior, el Ministerio de Comunicaciones se abstuvo de recobrar la frecuencia asignada, ejerciendo la facultad de derogar la resolución por medio de la cual se otorgó la licencia de funcionamiento comercial de la emisora. 6º Posteriormente, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 2085 de 1975, reglamentario del Decreto-legislativo número 3418 de 1954 y de la Lev 74 de 1966, el cual derogó el Decreto 2427 de 1956 en todo lo pertinente a radiodifusión y expresamente el ya transcrito artículo 317 del mismo. El artículo 19 del Decreto 2085 establece: 'El titular de la licencia de funcionamiento de una estación de radiodifusión sonora, que dé en arrendamiento o en administración delegada las instalaciones o el control administrativo y de funcionamiento de su estación, o a quien le fueren embargados sus derechos sobre la misma deberá dar aviso inmediato al Ministerio de Comunicaciones no obstante lo cual, continuará con la responsabilidad y obligaciones inherentes a su condición de titular de la licencia'. 'Parágrafo: En los casos a que se refiere el presente artículo, el Ministerio podrá suspender la licencia de funcionamiento de la estación cuando a su juicio, el arrendatario, el administrador delegado o el secuestre no reúnan las condiciones necesarias para dirigir la estación, o cuando en el caso del embargo, tal suspensión le fuera solicitada por el titular de la licencia'.

Se consulta: 1º Por haber sido derogado el literal e) del artículo 317 del Decreto 2427 de 1956 es legalmente posible suspender definitivamente el funcionamiento de la emisora con base en la facultad consagrada en el artículo 19 del Decreto número 2085 de 1975. 2º Teniendo en cuenta, que las frecuencias radioeléctricas son bienes fiscales de propiedad exclusiva del Estado, según se infiere del texto del artículo 674 del Código Civil y según lo establece el artículo 19 del Decreto legislativo 3418 de 1954, el derecho al uso de dichas frecuencias es susceptible de embargo judicial? 3º En el evento de ser embargable el derecho al uso de la frecuencia, el remate judicial que de dicho derecho se efectúe obliga al Ministerio de Comunicaciones?, o por el contrario es potestativo del Ministerio reconocer esa transferencia?".

Para definir la primera cuestión propuesta, La Sala considera: El despacho consultante parte de afirmar que el literal e) del artículo 317 del Decreto 2427 de 1956 fue derogado. Dicha disposición establecía que en los contratos de concesión para instalar servicios de radiodifusión era obligatorio como causal de declaración administrativa de caducidad el hecho de que recayera sobre la respectiva estación embargo judicial, dentro de un juicio ejecutivo civil o uno ordinario de reivindicación. Dicha disposición fue derogada por el Decreto 2085 de 1975, en forma expresa, de acuerdo con su artículo 146. Por otra parte el artículo 19 del mismo Decreto 2085 dispuso que el titular de la licencia de funcionamiento de una estación de radiodifusión sonora que arriende o dé en administración delegada las instalaciones o el control administrativo y de

funcionamiento de aquélla, "o a quien le fueren embargados sus derechos sobre la misma deberá dar aviso inmediato al Ministerio de Comunicaciones, no obstante lo cual, continuará con la responsabilidad y obligación inherentes a su condición de titular de la licencia". En esos casos, de conformidad con el parágrafo de tal artículo, ese Ministerio "podrá suspender la licencia de funcionamiento de la estación cuando a su juicio, el arrendatarrio, el administrador delegado o el secuestre no reúnan las condiciones necesarias para dirigir la estación, o cuando en el caso del embargo, tal suspensión la fuere solicitada por el titular de la licencia". De la lectura de las disposiciones vigentes y de las derogadas, resulta común a ambos regímenes legales lo siguiente: Que tanto cuando se operaba mediante contrato de concesión, como cuando se procede mediante el otorgamiento unilateral de licencia de funcionamiento, la administración pública disponía de facultades para cancelar la autorización de funcionamiento de estaciones radiodifusoras, ejercitando en el primer caso la prerrogativa estatal de declaración administrativa de caducidad del contrato, y en el segundo la potestad de suspensión de la licencia de funcionamiento. Y esto tiene que ser así porque el servicio de elaboración, transmisión y recepción de los programas de radiodifusión, aunque es libre, como lo declara el artículo 19 de la Ley 74 de 1986, también según la misma disposición, debe prestarse "con arreglo a las disposiciones de la presente ley" y, por tanto, bajo la vigilancia o inspección del Gobierno, como lo prescribe el artículo 16 de la propia Ley 74. Es pertinente, precisar el alcance de esta facultad, pues en la consulta se

pregunta si "es legalmente posible suspender definitivamente el funcionamiento de la emisora...", mientras en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 2085 se habla simplemente dos veces de que "el Ministerio podrá suspender la licencia de funcionamiento ...". A juicio de esta Sala, no es correcto hablar de "suspensión definitiva", ya que la idea de "suspensión" es, de suyo, la de transitoriedad, provisionalidad, decisión no definitiva. Por lo mismo, se trata de una medida provisoria, mientras se resuelve el respectivo juicio, y con ello se admite la posibilidad de que su titular la recobre, al definirse la situación litigiosa. Se agrega que, esta competencia de la administración es potestativa, opcional, de ejercicio no forzoso y obligatorio, y también discrecional, pues el Ministerio puede ejercitarla, por razón del embargo, "cuando a su juicio, el arrendatario, el administrador delegado o el secuestre no reúnan las condiciones necesarias para dirigir la estación, o cuando en el caso del embargo, tal suspensión le sea solicitada por el titular de la licencia". Del texto transcrito y subrayado se ve claramente tanto el carácter potestativo y discrecional de esta facultad del Ministerio, y éste es un rasgo que importa mucho destacar porque será determinante en la absolución de esta consulta, como la circunstancia de que estas licencias se confieren no sólo en atención al cumplimiento de los requisitos objetivos que exige la ley sino a las calidades personales de quien va a dirigir la estación, cuya responsabilidad individual queda vinculada al ejercicio de esa autorización, aun estando arrendada la estación, en

administración delegada o embargada, por tratarse de un servicio regulado y controlado por el Estado, que envuelve un interés social y compromete el orden público y la seguridad nacional. Tan cierto es esto que, aun cuando estas licencias son transmisibles por acto entre vivos, al tenor del artículo 17 del Decreto 2085, tal transferencia requiere autorización expresa del Ministerio de Comunicaciones y el cumplimiento de requisitos similares a los exigidos para su otorgamiento inicial, por parte del nuevo titular. De lo cual parece válido deducir que estas licencias se conceden a las personas. En consecuencia, el Ministerio, en el evento planteado, puede suspender temporalmente la respectiva licencia si, a su juicio, el arrendatario, el administrador delegado o el secuestre no tiene las condiciones necesarias para dirigir la estación o porque la suspensión haya sido solicitada por el propio titular. Respecto del segundo punto de la consulta, la Sala contesta: La primera precisión que es necesario hacer es la de que en el problema consultado el posible embargo no recaería propia ni directamente sobre las frecuencias o canales radioeléctricos, pues ellos, esto es evidente, son bienes de propiedad exclusiva del Estado, según lo determina el artículo 1° del Decreto 3418 de 1954, con el carácter de bienes fiscales. Precisamente, por eso, su utilización por particulares requiere una concesión estatal, que otorga derecho al uso y explotación de dichos bienes por parte del titular de la licencia. En consecuencia, el embargo recaería sobre este derecho del particular, sin que pueda afectar de ninguna manera la propiedad estatal. De ahí que, en el antiguo

régimen legal tal circunstancia acarreara como efecto necesario la caducidad del contrato de concesión, y bajo el régimen legal vigente, la administración pueda discrecionalmente suspender dicha autorización. Por este último medio, el Estado mantiene el dominio y control de esos bienes fiscales, sin desconocer la situación jurídica concreta o subjetiva creada en favor del particular beneficiado con la concesión. Sería, pues, objeto del posible embargo el derecho de uso o utilización, mas no, se repite, el bien fiscal sobre el cual está constituida aquella facultad. El artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, establece cuáles bienes no podrán embargarse. No lo son, entre otros, los de uso público, los destinados a un servicio público prestado directamente por las entidades territoriales o los establecimientos públicos, o por medio de concesionario de éstos, lo cual nos está confirmando que los canales radioeléctricos, en sí mismos, son inembargables. Pero, además, en el numeral 2° del citado artículo, se expresa que "cuando el servicio lo prestan particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan...", lo cual permite concluir que, en tratándose del servicio de radiodifusión prestado por particulares, aunque mediante concesión para utilizar un bien fiscal del Estado, el embargo sólo sería posible respecto de los equipos de emisión y el producido de su operación comercial, mas no el derecho mismo a emitir por ese medio los programas, ni tampoco la licencia misma otorgada para este efecto. Se añade que, en el ordinal 14) del mismo artículo 684, se dice que tampoco son

embargables "los derechos personalísimos e intransferibles", y da como ejemplo el derecho de uso y habitación. Es claro que en el caso de la consulta se trata de un derecho de uso muy diferente al puesto como ejemplo, porque, y esto ya lo hace distinto, se ejercita sobre un bien de propiedad fiscal del Estado. Pero, en el fondo, hay identidad de situaciones jurídicas, pues, como se dijo al absolver la primera pregunta, la licencia es concedida nominativamente, a favor de un sujeto perfectamente individualizado como titular y cuentan tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos señalados por la ley, como las calidades personales que lo capacitan para dirigir una radiodifusora. Es por ello que la transferencia no es libre, sino que está condicionada a permiso gubernamental y que, en casos de arriendo, delegación de la administración o embargo, el Gobierno puede suspenderla, cuando el arrendatario, el administrador o el secuestre no tengan esas personalísimas calidades. De todo lo cual resulta claramente que: En ningún caso, es embargable un canal radiofónico, porque es propiedad exclusiva del Estado; Son embargables, en cambio los equipos y el producido de la gestión comercial de la emisora; y Tampoco es embargable la licencia concedida para prestar el servido privado de radiodifusión, por cuanto se trata de un acto administrativo, creador de una situación jurídica subjetiva que no puede transferirse sino con autorización del Gobierno. Al tercer interrogante, la Sala contesta, con base en las dos respuestas anteriores: Como se acaba de decir, las licencias de que se viene hablando tienen el carácter

de actos administrativos, cuya validez y firmeza depende de su conformidad con la ley en que se fundan. Su legalidad sólo puede ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por tanto, únicamente por fallo de nulidad proferido por esta jurisdicción, o por revocatoria directa dictada por la administración con base en las causales previstas en el artículo 22 del Decreto 2733 de 1959, pueden perder eficacia cambiando la situación jurídica concreta y subjetiva que crearon en favor de su titular. Por esto, no se ve cómo una decisión judicial proferida por la jurisdicción ordinaria afecte una decisión administrativa válidamente expedida. Entonces, no siendo, como se expuso, embargable en sí misma la licencia que otorga el derecho al uso de frecuencias radiofónicas, ni pudiendo ser afectado ese acto administrativo por decisiones de autoridades no administrativas o pertenecientes a una jurisdicción distinta a la contenciosa, no se ve cómo resulta admisible el evento de que la respectiva licencia cambie de titular, por actos ajenos al órgano legalmente competente para dar este tipo de concesiones. Por todas estas razones, una licencia de esta clase sólo puede cambiar de titular por transferencia autorizada por el Ministerio de Comunicaciones. Cuando está arrendada o confiada a un administrador delegado la correspondiente emisora, la titularidad de la licencia continúa radicada en la persona que la obtuvo, quien sigue respondiendo directamente de su utilización. Y, cuando han sido embargados el equipo o las rentas, igualmente sigue vigente la titularidad original. Estas situaciones no impiden que el Ministerio ejerza su potestad de suspensión

de la licencia. En estos términos se absuelve la consulta de la referencia.

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, LUIS CARLOS SACHICA.

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA