CE-SC-RAD1980-N1361

TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - Calificación de habitual y permanente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 1361

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA

Referencia: Consulta.

Previa transcripción de los artículos 39 y 40 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, el señor Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, mediante Oficio No. 00443 del 16 del mes pasado, expone ante la Sala las motivaciones de la consulta que formula, en los siguientes términos: "En mi calidad de Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, con toda atención me permito elevar ante ustedes la siguiente consulta, que se refiere a la aplicación de los artículos 39 y 40 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978. En efecto, dice el artículo 39 del citado Decreto: "Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo" (subrayado nuestro).

Así mismo, el artículo 40 dispone: "Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no excede de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual". En el DANE existen labores que por su naturaleza son actividades que no pueden

suspenderse ni tener solución de continuidad en dominicales y festivos, e implican que necesariamente alguien deba estar al frente de ellas en esos días. Cabe mencionar entre otras, por sus características, las labores que se refieren a la operación del computador. Para atenderlas se ha dispuesto internamente un sistema rotativo de turnos que abarcan la atención de tales funciones también en dominicales y festivos. Estos turnos se rotan entre varios grupos de funcionarios, de tal forma que a cada grupo de empleados le correspondería laborar durante el año solamente uno o dos domingos de cada mes y no la totalidad de los domingos que comprende aquél. Para proceder a pagar el trabajo así desarrollado en dominicales y festivos, la entidad debe calificar si se trata de trabajo ordinario u ocasional en estos días, pues de esta calificación dependen los derechos a reconocer y pagar. Sobre estas consideraciones, esta Jefatura se permite consultar a la Sala si para considerar como habitual y permanente el trabajo en dominicales y festivos, ¿es necesario que el empleado trabaje todos los domingos y festivos del mes, o si basta tan solo trabajar obligatoriamente uno, o dos o hasta tres domingos de cada mes, porque así se lo exija el sistema de turnos rotativos establecido en la entidad?...". De la norma general sobre descansos dominicales y festivos, se exceptúan también en el régimen laboral del empleado público aquellos servicios que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, con el fin obvio de evitar los trastornos y perjuicios a aquella y de asegurar la continuidad de la prestación de dichos servicios. Pero no han sido especificados, como tampoco en el régimen del trabajador particular, las actividades de interrupción y que por ello imponen al empleado

público el deber de laborar los días dominicales o festivos. Además de las características de servicio público propias de las actividades en cuestión, es decir su eficacia, regularidad y permanencia, la de continuidad resulta acentuada en tal forma que desplaza el descanso del empleado a otros días y torna en habitual y permanente su trabajo en dominicales y festivos. Esta consecuencia determina que surja, a su turno, el derecho del empleado a una retribución especial por su trabajo en dichos días y a un descanso compensatorio, sin perjuicio de la asignación a que tenga derecho por haber trabajado el mes completo. Es, pues, la naturaleza del servicio la que determina que su prestación sea habitual y permanente y que llegue a ser "ordinario" para el empleado el servicio que preste en dominicales y festivos, como lo califica el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, transcrito en la consulta. De esta calificación viene a depender, por otra parte, que el empleado disfrute necesariamente de un día de descanso compensatorio, y no pueda a su elección, compensar su trabajo habitual en dominicales o festivos, con una retribución en dinero, como en el caso del trabajo ocasional. Esta viene a ser la notación distintiva prevista por el artículo 40 del Decreto citado: el trabajo ocasional que puede autorizarse "por razones especiales de servicio" en días dominicales o festivos con especificación de las labores que hayan de desempeñar empleados cuya asignación no excede de diez mil pesos se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Tal retribución es la misma del trabajo habitual en

festivos, es decir, la equivalente al doble del valor de un día ordinario de trabajo. Lo expuesto hasta aquí permite considerar claramente que si la naturaleza del servicio, v. g. la operación de computador, exige al personal de una entidad como el DANE trabajar uno o dos domingos por mes, no por esto puede considerarse ocasional ni para el propio Departamento puede haber alternativa alguna de calificación, cuando ya internamente ha dispuesto un sistema rotativo de grupos de tal forma que a cada uno le corresponde laborar durante el año solamente uno o dos domingos de cada mes y no la totalidad de los domingos que aquel comprende. Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio o trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinable en cada caso y solo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable solo "por razones especiales de servicio". Dos calificaciones excluyentes, con consecuencias laborales definidas en cada caso y cuya regulación legal no deja margen de discrecionalidad; porque no cabe hacer distinciones ni interpretaciones de unas normas tan claras en su contenido, como las de los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978. Para la remuneración permanente de dominicales y festivos, el legislador extraordinario se limita a reconocer el derecho del empleado público a percibirla y al disfrute de un día de descanso compensatorio, por cada dominical o festivo laborado (Art. 39) ; para la remuneración ocasional se señala, además, el procedimiento que debe seguirse, dejando, por otra parte, a elección del

funcionario, disfrutar del día de descanso compensatorio o percibir, doblada, la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo (Art. 40 ibídem). Lo que no toleran las normas citadas es retribuir un trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos, así sea uno durante el mes, como si fuera ocasional, porque, por sobre todo, el interés o voluntad del legislador, en esta materia, está en que el empleado disfrute del descanso que corresponda al tiempo laborado habitualmente por él. Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo. En los anteriores términos se absuelve la consulta del señor Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

HUMBERTO MORA OSEJO, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, JAIME PAREDES TAMAYO, CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA Autorizada la publicación con Oficio Nº 1536 de febrero 27 de 1980 del DANE