CE-SC-RAD1984-N2028

MONOPOLIOS. - De licores. EMPRESA. Definición del C. S. del T. y noción fiscal. Concepto de monopolio. INDEMNIZACION POR

MONOPOLIO Y / O EXPROPIACION. Finalidad. INDEMNIZACION. Concepto.

Cuándo hay que indemnizar: Jurisprudencia. Indemnización previa.

Artículo 31 C.N. MONOPOLIO DE LICORES. Con el hipotético establecimiento real del monopolio de los departamentos sobre "actividades" relacionadas con la introducción y venta de licores destilados, necesariamente se afecta la actividad privada de quienes importan y distribuyen licores importados y la privación del derecho a éstos determinados y concretas actividades es la fuente principal de su indemnización. Creación legal del monopolio de licores. Legislación evolutiva. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., 9 de abril de 1984.

Consejero Ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta. Radicación: Número 2028.

El señor Ministro de Gobierno, solicita concepto de la Sala sobre la consulta que se transcribe textualmente: "El artículo 61 de la Ley 14 de 1983, establece: Artículo 61. La producción introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias o actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley. Las Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que

determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros". El artículo 31 de la Constitución Nacional precisa que, no podrá ejercer el monopolio sin indemnizar previamente a los individuos que en virtud de ella queden privados del ejercicio de una industria ilícita. La Ley 14 determina que se ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, entendiéndose estas dos últimas como de comercialización luego no serán susceptibles de la previa indemnización. (Subrayado es mío). Se ha entendido la actividad industrial, como aquel conjunto de operaciones que concurren a la transformación de materias primas. la producción es precisamente una transformación, por lo tanto es sujeto a indemnización, más no la introducción y venta. Por lo anteriormente expuesto, acudo ante los honorables Miembros de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, con el fin de solicitarles muy comedidamente su concepto sobre la aplicación que en materia de indemnización al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Constitución Nacional, deba hacerse cuando los departamentos ejerzan el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados. Si la indemnización se hace sobre la producción únicamente, o también sobre la introducción y venta". CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto el monopolio establecido por el artículo 61 de la Ley 14 de 1983 sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, implique la "explotación exclusiva" de dichas actividades por parte de los departamentos,

restringe la libertad de concurrencia a la explotación de las mismas, por parte de los particulares. Con libertad de industria, libertad de trabajo, o libertad de comercio, cada quien tiene derecho a dedicarse a la actividad lícita y honesta que escoja, para explotar una industria o empresa y a los fines de la explotación se coordinan producción o introducción, como distribución del producto. Estas actividades, consustanciales a la explotación de una industria o empresa, accesibles a todos por su naturaleza, y destinadas a obtener utilidades, en el propio provecho, constituyen un conjunto de elementos, que se confunden en el ciclo económico propio de toda empresa, explotación o industria. Como cualquier cosa que se fabrique o elabore, que se hace objeto de trato o venta, los licores destilados constituyen mercancía favorita de producción en nuestros departamentos, de introducción en el país y de comercialización entre sus habitantes, susceptible de grandes rendimientos para las entidades territoriales, los importadores o los distribuidores. Con todo, este proceso que es claro y asimilable para la economía, asociado a la noción de empresa, explotación o industria, en el derecho su recibo es aislado según la órbita de interés jurídico cuya satisfacción lo requiera. Así, para los efectos del Código Sustantivo del Trabajo, "se entiende por empresa toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades económicas similares, conexas o complementarias, y tengan trabajadores, a su servicio". (artículo 194). La definición de empresa que trae el derecho laboral es más económica que

jurídica; en cambio la noción fiscal de empresa comprende tanto la mercantil como la civil, porque a la legislación fiscal no escapa ninguna empresa como "unidad contable", para los efectos del impuesto y esta noción necesariamente va ligada a la de propiedad, titularidad y sus correspondientes atributos jurídicos. Resulta, pues, en últimas, sujeta al régimen jurídico de la propiedad, el régimen económico de la empresa, y de aquel proviene entonces, el concepto de empresa en el sentido que interesa a esta consulta, como sinónimo de explotación o industria. Aunque el monopolio no es propiamente una expropiación y, por consiguiente, las normas que regulan ésta no son de aplicación a aquel, la indemnización que implican uno y otra, constitucionalmente prevista, si comparte el fundamento doctrinario y jurisprudencia¡, cuyo origen y contenido radican en la noción jurídica del enriquecimiento sin causa. Tanto la indemnización por la expropiación como la indemnización por el monopolio están destinadas a restablecer el equilibrio entre la situación económica anterior y la posterior del expropiado o privado de la explotación de su empresa o industria por el monopolio. El cambio forzoso de propiedad o de actividad supone la entrega de un precio por parte de la entidad que tal cambio determina, al particular que lo sufre y que debe quedar indemne, libre de daño. En el caso del industrial, su derecho al ejercicio de su ocupación, a la explotación de su industria o empresa no puede suspenderse intempestivamente, sin una completa reparación. Indemnizar es resarcir de un daño o perjuicio, y, en general, existe perjuicio

cuando se destruye o menoscaba no sólo los bienes o intereses jurídicamente protegidos, sino también alguno de los derechos subjetivos de las personas. Es la consecuencia de un sistema que garantiza la vigencia tanto de las garantías constitucionales como de los derechos de la personalidad. "Sólo se debe indemnizar si el daño representa un sacrificio de una persona determinada que haya sido impuesto por la intervención inmediata del Estado en el ámbito de las facultades individuales de esa persona, pero para ello se necesita, además, que los textos legales autoricen en tales casos la indemnización". (Sentencia del Consejo de Estado de 30 de septiembre de 1949). Indemnización previa es definición y reconocimiento de un derecho ejercido con anterioridad por su titular; excluye, por una parte, la suspensión arbitraria de su ejercicio como consulta; por otra, la posibilidad de que aquel cuente con bienes o valores equivalentes al perjuicio recibido. Resulta, pues, fundado desde un punto de vista jurídico, interpretar el articulo 31 de la Constitución Política como una garantía de que el derecho de explotar una actividad económica, productora de bienes y servicios, sinónima de empresa, industria o explotación, no puede ser suplantado para crear un arbitrio fiscal, sin indemnizar previamente a su titular. Con el hipotético establecimiento real del monopolio de los departamentos sobre 'actividades’ relacionadas con la introducción y venta de licores destilados, necesariamente se afecta la actividad privada de quienes importan y distribuyen licores importados y la privación del derecho a estas determinadas y concretas actividades es la fuente principal de su indemnización. "Los monopolios son privilegios concedidos, o creados a favor de una

persona para llevar a cabo un determinado o determinados procesos económicos: producción, distribución, utilización y consumo de bienes o la prestación de servicios, con exclusión de los demás". (Jacobo Pérez EscobarDerecho Constitucional Colombiano 3a. edición 1982 - Editorial Horizontes, pág. 255). La definición anterior, propuesta en el sentido en que la economía y la propia Constitución Política conciben la iniciativa o empresa privada corresponde, en sus elementos, al conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia, sino también la distribución del producto industrial, o su comercialización, sea o no importado. Y si el Estado hace reserva de una determinada actividad, porque en los términos del artículo 31 de la Constitución Política le es permitido hacerlo, sería írrito que por virtud de los propios términos gramaticales empleados en la norma resultaran monopolizadas sin indemnización previa, actividades como la importación, distribución y venta de licores importados. (El monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados fue establecido por el Decreto - Ley 41 de 1905, cedido por la Nación a los Departamentos en 1908 y reiterado su carácter departamental por las Leyes 4a. de 1913 y 88 de 1923). Antes de mil novecientos diez, y en consonancia con el precepto constitucional del artículo 32, había dispuesto la Ley 17 de 1898 que los industriales que fueron privados del ejercicio de una industria lícita debían ser plenamente indemnizados, debiendo entenderse por industriales "... los

individuos que a la fecha de la sanción del acto que decreta el monopolio, estuvieron ejerciendo la industria monopolizada, o los que a la misma fecha tuvieren establecimiento organizado con el fin manifiesto de ejercerla". (Art. 3o. ibídem). Elevado el mismo principio de la indemnización a la categoría de canon constitucional por el artículo 4o. del Acto Legislativo número 3 de 1910, actual artículo 31 de la Constitución, mal puede ser hoy criterio de su interpretación una definición rebasada por el propio legislador al establecer como arbitrio rentístico de los Departamentos, la producción y venta de licores destilados y al atribuir a las Asambleas Departamentales la regulación del monopolio, o la facultad de gravar esas "industrias y actividades" si aquel no conviene. A asegurar el cumplimiento de deberes sociales de los particulares, como es el de trabajar dentro de los límites que impongan la moralidad, seguridad y salubridad públicas y a garantizar la libertad de empresa y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, concurre una interpretación del artículo 31 de la Constitución Política, que, en armonía con los artículos 16 y 32 de la misma, no ofrece alternativa de detrimento para nadie, por aplicación restrictiva del principio de indemnización, cuando la Ley 14 de 1983 no la hizo, ni podía hacerla, en desarrollo de la propia Constitución. En estos términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Gobierno. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala, ausente con excusa. Osvaldo Abello Noguera, Jaime Paredes Tamayo, Jaime Betancur Cuartas. Clara Stella Ramos S. Secretaria.