CE-SC-RAD1984-N2037

CONTRATO DE OBRAS PUBLICAS. POR ADMINISTRACION DELEGADA.

VALOR DEL CONTRATO. - Integrado por los honorarios del Contratista y el costo de las obras. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., diez y seis (16) de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Magistrado Ponente: Doctor Osvaldo Abello Noguera.

Referencia: Consulta. Radicación: Número 2037.

Se absuelve la consulta que el señor Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, doctor Alfonso Ospina Ospina, hace a la Sala en los siguientes términos: “¿En los contratos de obra pública por administración delegada, el valor del contrato está constituido por el monto de los honorarios del administrador delegado o por el valor de las obras? "Fundamento la consulta en las siguientes consideraciones: "1o. El sistema de administración delegada, en obras públicas, es uno de los que - según la forma de pago - prescribe el artículo 82 del Decreto 222 de 1983, junto con las figuras de precio global, precios unitarios, reembolso de gastos y concesión. "Pero resulta ostensiblemente distinto a los demás. En efecto, mientras en los últimamente citados predomina, como común a ellos, la característica de que el contratista sufraga los gastos y costos de la obra con sus propios recursos los cuales le son reembolsados al término de la obra o paulatinamente durante su ejecución, en veces con esa particular naturaleza (caso del contrato por el sistema de reembolso de gastos y en ocasiones dentro de lo que se denomina precio de la obra o del contrato que incluye,

además, una utilidad o rendimiento, en lo de administración delegada no se producen tales erogaciones o inversiones. En ellos el contratista nada desembolsa de su propio peculio para la ejecución de la obra, pues todos los recursos le son situados por la entidad contratante, para que los administre en desarrollo y persecución del objeto del convenio, por cuenta y riesgo de dicha entidad. " 2o. De acuerdo con el planteamiento que antecede, en los contratos de obra pública distintos del de administración delegada y el contratista actúa en cierto sentido como un vendedor de bienes y servicios puestos en un todo (la obra), es autónomo. Y, por el contrario, en éstos actúa subordinadamente, es un verdadero mandatario del dueño de la obra. La esencia del contrato que se analiza, es por tanto ajena a la nota común de los otros de su género. "3o. El artículo 83 del Decreto 222 de 1983, ofrece reglas a las que se sujetan los contratos de obras públicas, para efectos de la selección del contratista, en función de la cuantía del contrato. Señala que no debe preceder licitación cuando el valor oscila entre $2 millones y $20 millones y va hasta $50 millones y que es necesaria la convocatoria pública en el evento de que ese valor supere los $50 millones. "En el parágrafo lo. de la citada disposición, consideró necesario el legislador extraordinario identificar lo que se estima como valor del contrato y, a dicho fin, se refirió al presupuesto oficial o estimativa de costos elaborado por la entidad contratante. El citado artículo 83 comienza haciendo mención a "los contratos

de obras públicas" en general, pero es obvio que no persigue ser aplicado a todas las modalidades indicadas en el artículo anterior (el 82) sino a las previstas en los numerales lo., 2o., 4o., y 5o. Ello, por la simple razón de que para efectos de la selección del contratista es decir la misma finalidad del artículo 83), el artículo 99 del Decreto 222 de 1983 consagra normas específicas aplicables al de administración delegada, también en función de la cuantía y con un modo especial de convocatoria que no es ya la licitación corriente u ordinaria sino el concurso de méritos. Así, preceptúa que cuando el valor del contrato fuere de $5 millones o más, la escogencia se hará mediante concurso y si fuere inferior, o el Consejo de Ministros así lo autorizarse, podrá seleccionarse el administrador delegado directamente. "4o. Si, pues, el artículo 83 no rige para los contratos por administración delegada (por tener éstos la regulación especial del artículo 99), es apenas obvio que el parágrafo tampoco les es aplicable y, entonces, el valor del contrato por administración delegada no es el presupuesto oficial o estimativo de costos elaborado por la entidad contratante. "5o. Queda entonces únicamente, como elemento apto para señalar el valor del contrato, el de los honorarios que han de pagarse al administrador delegado, puesto que esa es la verdadera y única contraprestación que a él corresponde por los servicios que suministra como manejador de los recursos o fondos que le suministra la entidad contratante (artículo 93 del Decreto 222 de 1983) y director de los trabajos que le han sido previamente diseñados.

Con el aspecto adicional de que tiene el contratista la obligación de rendir cuentas, la cual es muy propia del mandatario (en el derecho común aplicable al derecho contractual administrativo) y le ubica, como ya se dijo, dentro de la categoría de un contratista bajo especial subordinación, no autónomo. "6o. Es corriente, según las tarifas vigentes para la remuneración del administrador delegado (artículo 100 del Decreto 222 de 1983) que éste tenga derecho aproximadamente a un diez por ciento (10%) del valor de las obras. Seguramente dicha tasa fue tenida en cuenta por el legislador extraordinario al fijar las cuantías del artículo 99, puesto que ellas guardan plena armonía con las del artículo 83 para los efectos de la escogencia del contratista: $5 millones de honorarios significarían $50 millones del valor de las obras, caso en el cual se debe acudir a la convocatoria de un concurso, si se trata de administración delegada. Por su parte, en otras modalidades (artículo 83) para más de $50 millones de valor de las obras, es necesario licitación pública (numeral 3o.). Son eventos semejantes que exigen tratamientos semejantes y abonan la conclusión de que el factor honorarios del contratista no es exótico ni ajeno a la unidad de criterio del estatuto contractual. "7o. El Decreto 222 de 1983 no reguló expresamente lo que debe entenderse por valor del contrato en el evento de que se pacte el de administración delegada pero, como se ha visto, señaló pautas para concluir que por tal debe entenderse el de los honorarios del contratista. Pero además

el artículo 31 del Decreto reglamentario 1522 de 1983 prescribió que el valor del contrato (se refiere al que se celebra como consecuencia del trámite de un concurso de méritos, que es el caso del de administración delegada) se determinará mediante negociación entre el Jefe de la entidad contratante y el oferente que haya presentado la propuesta técnica seleccionada, con base en la propuesta económica. En estas condiciones, es claro que la negociación no puede referirse sino a honorarios por cuanto el estimativa del costo de las obras y su cantidad, forma, extensión, etc., ya han sido previamente adoptados por la entidad contratante (artículo 84 Decreto 222 de 1983) aun antes de la apertura del concurso y no son discutibles o negociables. "Expuestas las anteriores razones, convendría sin embargo aclarar: “a) Por motivos de orden práctico y para vincular las disponibilidades presupuestales a una obligación contractual, en el contrato respectivo debe estipularse el valor del contrato (que son los honorarios del administrador) y el valor de las obras para que con fundamento en ellos se produzca el registro presupuestal. "b) Las garantías que debe otorgar el contratista lo serán con base en el valor de las obras, pues sólo así queda amparada la entidad contratante respecto de la correcta ejecución de aquéllas y adecuada inversión de los fondos suministrados al contratista".

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE: Para los efectos de una cabal interpretación de las normas referentes al contrato de administración delegada deben tenerse en cuenta las que regulan el régimen de los contratos y específicamente las que se refieren a aquél, sin

pretender hacer una interpretación aislada de estas últimas.

En efecto:

I. El artículo 82 del Decreto - Ley 222 habla de la celebración de los contratos de obra, según su forma de pago, más no es esta forma la determinante del valor del contrato.

II. El artículo 60 del Decreto - Ley 222 de 1983 señala las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos, que son caducidad, garantías, multas, penal pecuniaria, etc., las cuales si se observan los artículos 69, 71 y 72 están directamente vinculadas al valor de aquellos. Por su parte el inciso final del mismo artículo 60 prescribe "... siempre deberán precisar el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución del contrato". (Subrayas de la Sala). Es importante o más precisamente INDISPENSABLE señalar el valor del contrato, por cuanto, con relación a él operan todos los actos que tienen que ver con la ejecución contractual. Nótese cómo necesariamente por "valor del contrato" para el caso de los contratos de obra ha de entenderse el de las obras contratadas, dentro del cual va incluido el valor de la ganancia del contratista, cuando se trata de contratos a precio global, unitario, por el sistema de concesión y reembolso de gastos.

En los casos del contrato de obras cuyo pago se realice por el sistema de administración delegada al valor de las obras habrá de agregarse el de los honorarios del contratista para determinar el valor del contrato por cuanto esta suma global será la determinante del valor de las cláusulas que se establezcan en el mismo. No parece compadecerse con la finalidad del contrato de obra por el sistema de administración delegada, el que se tome como su cuantía el

valor de los honorarios del contratista, por cuanto en el evento de hacer efectiva la cláusula penal, podría presentarse el caso de que ésta no cubriere los perjuicios ocasionados por el contratista a raíz de su incumplimiento (V. artículo 72 inciso 2o; artículo 96 inciso final; Decreto 222 de 1983). Igual razonamiento cabe para la cláusula de garantías.

III. Aun cuando el parágrafo primero del artículo 83 determina el valor del contrato por el correspondiente al presupuesto oficial o estimativa de costos, no es menos cierto que el artículo 93 señala que de acuerdo con el presupuesto y las condiciones que se establezcan en el contrato, se suministran los fondos al contratista. Obviamente el presupuesto de la obra ha de tener en cuenta el valor de éstas y el de los honorarios del contratista, para determinar el valor del contrato, cualquiera fuere el sistema utilizado para llegar al contrato bien el directo o el concurso de méritos.

IV. El total de las obligaciones que en cuanto a valor adquiere la administración es la suma de los factores honorarios y costo de las obras. Lo único que varía en el contrato de administración delegada es la forma de pago al contratista. Naturalmente, las apropiaciones que haga la administración necesariamente han de tener en cuenta los factores en mención, los cuales resultan del presupuesto que haga para poder determinar el valor total del contrato.

Lo contrario significa que la administración se engañaría así misma al señalar un valor del contrato que no tiene en cuenta el costo de las obras, lo que de paso la lleva a enfrentar no sólo problemas de orden presupuestal en cuanto a la apropiación de las partidas para la ejecución del contrato, sino en cuanto al

valor de las cláusulas a pactar.

V. La conclusión a la cual se llega es obvia, por cuanto la suma de los factores mencionados es la que determina el costo total de la obra, o en otras palabras, del contrato. Este monto es el que desembolsa y paga la administración y por ello en el contrato habrá de especificarse en forma clara el valor del mismo, integrado por los honorarios del contratista y el costo de las obras.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia, doctor Alfonso Ospina Ospina. Transcríbase en copia auténtica. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Osvaldo Abello Noguera, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Clara Stella Ramos S., Secretaria.