CE-SC-RAD1984-N2038

FUNCIONARIOS PUBLICOS. - Intervención en política. Los Trabajadores Oficiales y los Empleados o funcionarios que no estén inscritos en la carrera administrativa pueden con las salvedades indicadas en la Constitución Nacional y la Ley, ser candidatos y elegidos diputados y Concejales. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., primero (1o.) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta. Radicación: Número 2038.

El señor Ministro de Gobierno en Oficio AMG - 024, eleva a la Sala la Consulta que a continuación se transcribe: "1. La Gobernadora del departamento de Nariño pregunta a este despacho, si el personal docente puede figurar en listas de candidatos para los Consejos Municipales y Asamblea Departamental, dado su carácter de Corporaciones administrativas (artículos 185 y 196 de la Constitución Nacional). "2. Los educadores, por intermedio de distintos voceros, han manifestado que dado su carácter de empleados oficiales regidos por un estatuto oficial (Decreto 2277 de 1979), pueden intervenir en actividades partidistas, sin incurrir en indebida participación en política. "3. Los trabajadores oficiales, al servicio de algunas entidades, han manifestado su voluntad de participar en los debates políticos, dado que las prohibiciones y consecuentes sanciones sólo se determinan para los funcionarios o empleados públicos (artículos 82 y 201 Constitución Nacional, artículo 12 Ley 19 de 1958, artículo 10 Decreto 2400 de 1968, artículo 1o Ley

85 de 1981 y otros). "4. Los empleados al servicio del Congreso, por ser denominados de la Rama Legislativa (Ley 28 de 1983), creen tener derecho a figurar en listas o Corporaciones y participar activamente en debates políticos, sin incurrir en violación a las normas que lo prohiben. "Constituida por el Comité Nacional de Garantías una Comisión integrada por los doctores Miguel Maldonado, Asesor de este despacho; Fernando Jordán, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación, y, Carlos G. Castro, Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, concluyeron en su informe, que anexo a la consulta, lo siguiente: '1. Las prohibiciones sobre participación en política partidista que rigen actualmente en la legislación colombiana, tienen aplicabilidad a TODOS los funcionarios y empleados públicos sin exceptuar de ellas a los de regímenes especiales como los del personal docente (artículos 1o y 44, literal a) del Decreto 2277 de 1979) u otros'. “ 2. Del cuidadoso análisis de las normas antes citadas, la comisión concluye que la SOLA ACEPTACION para figurar en listas a Consejos Municipales y Asambleas Departamentales, dado su carácter administrativo (artículos 185 y 196 de la Constitución Nacional), no constituye indebida participación en política, si aquella no conlleva OTROS ACTOS ANTERIORES, SIMULTANEOS O POSTERIORES claramente establecidos como prohibiciones (artículo 10 del Decreto 2400 de 1968, 2o. del Decreto 3074 de 1968, 7o. y 8o. del Decreto

1732 de 1960 y 1o. de la Ley 85 de 1981)'. "Por lo anteriormente expuesto, solicito de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, su concepto en relación con: 'a) ¿Cuáles servidores del Estado, en las tres ramas del poder público, están impedidos para participar en actividades políticas de carácter partidista, en cualquiera de sus formas? "b) ¿Si el hecho de pertenecer a una carrera de Servicio (Ej: caso de los docentes), les da un fuero especial que los excluya de las prohibiciones establecidas en la Constitución y en las Leyes, para intervenir en actividades de los partidos? "c) En caso de violación a las normas por indebida intervención en política, cuál es la autoridad encargada de la sanción disciplinaria, y en caso de pertenecer a una carrera de servicio, cual procedimiento debe seguirse. ¿En el caso concreto de la aplicación del artículo 1o. de la Ley 85 de 1981, cuál autoridad sanciona disciplinariamente y mediante cuál procedimiento? "d) ¿Cómo se sanciona a los trabajadores oficiales, por participación en actividades políticas de carácter partidista? "e) ¿La simple aceptación a figurar en listas para Corporaciones públicas de carácter administrativo, en las cuales se adoptan permanentemente decisiones políticas (Consejos y Asambleas), constituye o no indebida intervención en política? "f) ¿Los funcionarios que no ejercen jurisdicción y mando, están o no inhabilitados para ser elegidos Concejales o Diputados, y en tal evento, deben separarse de su cargo con antelación determinada?” “g) ¿Los empleados de la Rama Legislativa, están o no cobijados por las

normas que prohiben la intervención de los funcionarios en actividades de carácter político partidista?" LA SALA CONSIDERA La determinación de la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y las de "las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de las prestaciones sociales" es regulación independiente y autónoma de la relativa a deberes y derechos de los servidores del Estado en cualquiera de sus organismos centralizados, vinculados o adscritos. Así mismo, la expedición de los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales o comerciales del Estado, y de las normas correspondientes a las carreras administrativas, judicial y militar, no determina o condiciona la aplicación de otro tipo de regulaciones como las relativas a materia electoral. Porque la definición de la naturaleza jurídica de las personas vinculadas al servicio público, así como el conjunto de sus deberes y derechos está determinada por la naturaleza de ese servicio que, siendo público, determina, a su vez, la naturaleza de la vinculación de sus servidores, cualquiera sea su forma. Ni la función del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa de "crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos...... como tampoco la función del Congreso de "expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y

otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta de las empresas industriales o comerciales del Estado ..." pueden interferir la aplicación de principios regulados por normas de contenidos diferentes, pero también expedidas en desarrollo de otra norma constitucional, como la del artículo 180, para asegurar la independencia de funciones concernientes a elecciones y escrutinios y definir y sancionar los delitos que menoscaben la verdad y la libertad del sufragio. Esta libertad, absoluta para todos los ciudadanos y ciudadanas y prerrogativa inherente a tal calidad, mientras no se pierde o suspenda está condicionada previamente, por los requisitos de exigibilidad y limitaciones de la misma, que la propia Constitución exige e impone. Así, la capacidad del funcionario o empleado público de ser elegido popularmente, se condiciona mientras esté en ejercicio del cargo y aún después de haber cesado en él, y por ello se le prohibe "tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho del sufragio". (artículo 62). Esas limitaciones, desarrolladas por la Ley 19 de 1958 (artículo 12), el Decreto 1732 de 1960 (artículo 7o), el Decreto 2400 de 1968, que regulan la administración del personal civil de la Rama Ejecutiva del Poder Público y por el Decreto 1960 de 1973, que lo reglamenta, no están fundadas en la ineptitud de los servidores del Estado para ejercer cargos de representación popular, sino en la existencia de una situación genérica de dependencia permanente o transitoria, establecida en armonía con las conveniencias del servicio público o

de la administración pública, con un criterio de racionalización de tales actividades y de su protección fiscal, similar al que inspira el artículo 63 de la Constitución Política. La administración no tolera un contorno politizado y otro neutral; no predispone la inasistencia o el incumplimiento de sus servidores ni propicia la vacancia de su actividad; la administración no cohonesta elecciones nulas, no favorece ámbitos disciplinarios y hasta previene con las mismas sanciones disciplinarias a los funcionarios que permitan actividades de sus subordinados incompatibles con las oficiales. La administración no concibe que el carácter de sus servidores se constituya en límite de la naturaleza representativa de origen popular, inherente a los cargos que la tengan. Cuando la Constitución Política, sin prevalerse de definiciones y clasificaciones, indistintamente habla de "funcionarios públicos" (artículo 2o.); "agentes" (artículo 21); “empleado" (artículos 63 y 76, ordinal 9o.) y, "empleos que demande el servicio" (artículo 120, ordinal 21), está asumiendo unívocamente el carácter de los servidores del Estado, para efectos de deducirles como causal de mala conducta, su participación en las actividades de los partidos y en las controversias políticas y prefijando los alcances de la definición legal de los delitos contra el sufragio y contra la administración pública. La sanción disciplinaria con la pérdida del "empleo" que prevé el artículo 9o. de la Ley 28 de 1979, tal como quedó en la modificación del articulo 1o. de la Ley 89 de 1961, sería írrita, no obstante estar prevista por la

propia Constitución, la causal de mala conducta y la sanción que le corresponde al margen de la clasificación legal de los servidores públicos. Cuando el mismo articulo 9o. extiende sus efectos a todo "funcionario o empleado público", aunque pertenezca a una carrera de servicio, tiene sobreentendida la amplia comprensión de los términos que la Constitución usó para referirse a los servidores del Estado, sin perjuicio de su libertad al derecho de sufragio, común a todos y no limitada como la libertad de ser elegidos mientras conservan su vinculación oficial. Todos los empleados públicos, genéricamente considerados, en la acepción constitucional de término "empleado", son personas particulares vinculadas a la administración, y sometidas en razón de tal vinculación a las limitaciones y prohibiciones que aquella determina. Con los mismos efectos que el artículo 178 de la Constitución Política que prohibe a los miembros de la Rama Jurisdiccional ser miembros activos de partidos políticos e intervenir en debates de carácter electoral, prohibe a los empleados de carrera administrativa, en el artículo 62 “tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas"; porque no hay debate electoral que no implique intervención en política, y porque fue aspiración del constituyente plebiscitario la implantación de la carrera administrativa despolitizada para los servidores públicos y la neutralidad oficial de sus actividades, frente a las actividades preelectorales o electorales de los miembros activos de los partidos políticos. De conformidad con los Decretos extraordinarios 1050 y 3130 de 1968, la Rama Ejecutiva del Poder Público, en lo nacional, está integrada por la

Presidencia de la República, los Ministerios y Departamentos Administrativos, las Superintendencias y los Establecimientos Públicos. Además, las empresas industriales y comerciales del Estado así como las sociedades de economía mixta son organismos vinculados a la Rama Administrativa. El Decreto 2400 de 1968, modificado en parte por el 3074 del mismo año, establece que todo el personal de aquellas entidades pertenece a la Rama Ejecutiva en el orden nacional, salvo el de las sociedades de Economía Mixta con capital inferior al 90% (Decreto 3130 de 1960, artículo 3o.) que tiene carácter privado. Si sólo se exceptúan quienes prestan al Estado servicios ocasionales o temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o de una obra y aún en el orden seccional y local el personal subalterno de un Corregidor y los integrantes de las entidades descentralizadas por servicios, hacen parte también de la Rama Ejecutiva o Administrativa, sería un contrasentido tomar la forma de vinculación del personal de los organismos centrales o descentralizados del orden nacional, como pretexto para desmontar el sistema de la neutralidad política oficial, fundado en la naturaleza de la vinculación y del servicio público, como la primera para todo trabajador, cualquiera sea su filiación política, como caracterizado el segundo por su forma y prestación continua permanente. También comprendió el legislador de 1930, época bien remota del plebiscito de 1957, la necesidad radical de separar de la actividad política la actividad partidista, que la Ley 60 de aquel año, dispuso en su artículo 8o. "Ningún

empleado administrativo nacional, departamental o municipal, podrá formar parte de directorios o comités políticos, ni poner al servicio de la política las funciones que ejerza. "La violación de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta". Hoy, proliferan regulaciones de orden legal con el mismo alcance de la norma transcrita, mal pueden parcelarse sus efectos, para desconocerlos en ciertos sectores o niveles de la administración central o descentralizada, de cualquier orden, y menos cuando la participación de sus entidades adscritas en la política gubernamental del ámbito dentro del cual actúan, excluye, de plano, otra clase de participación que no se acomode a las regulaciones constitucionales y legales, como es la participación en política. Ante los bien puntualizados términos del cuestionario transcrito, la Sala considera: 1o. a) Las inhabilidades e impedimentos del Presidente de la República para participar en actividades políticas de carácter partidista, derivan del artículo 100 de la Constitución Política y de los artículos 14, 15 y 116 en armonía con el 94 ibídem. b) Las inhabilidades de los miembros del Congreso derivan de los artículos 108, 111 y 117 de la misma Constitución y de la Ley 11 de 1973. Los impedimentos de los artículos 14, 15, 94 y 100 de la Constitución. c) Los Diputados, Consejeros Intendenciales o Comisariales y los Concejales, no pueden intervenir en el debate político ni en el electoral si prevalece su condición de empleados públicos sobre su investidura popular. Los comprenden las normas relativas al régimen disciplinario y penal sobre indebida intervención en política de todo funcionario público, a saber: Ley 60

de 1930, artículo 8o. Ley 19 de 1958, artículo 12; Decreto 1732 de 1960 artículos 1 y 7; Decreto 2400 de 1968; Decreto 1950 de 1973 y Ley 85 de 1981 artículo 1o. d) Respecto de todos los funcionarios y empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, sometidos al régimen Jurídico de prohibición de carácter disciplinario y penal por indebida participación en política, la respuesta se remite a los artículos 20, 51 y 62 de la Constitución Política Decretos 960, artículo 10 y Decreto 1250, artículo 61 de 1970 además de los citados, al Código Penal, y a las Leyes 19 de 1958, artículos 12 y 85 de 1981, artículo 1o. e) Los Magistrados y Jueces y su personal subalterno; los funcionarios y empleados de las Fiscalías, de la Procuraduría General de la Nación y los personeros municipales como Agentes del Ministerio Público, están sometidos al régimen disciplinario y penal previsto en los artículos 47, 102 151, 160, 178 y 217 de la Constitución Política en las Leyes 28 de 1972 y 60 de 1930, artículo 3o; el Decreto 250 de 1970, artículo 79, el Decreto 1660 de 1978 y el Código Penal. 2o. La inscripción en una carrera de servicio, aunque el estatuto respectivo no lo previera, no descalifica la vinculación especial a la Administración, que determina, a su vez, la sujeción del empleado inscrito a las prohibiciones de

carácter disciplinario y penal por indebida participación en política. Los deberes de los docentes (Decreto 2277 de 1979 artículo 44) en el caso que aduce como ejemplo el segundo punto de la consulta, de cumplir la Constitución y las leyes de Colombia determinan, definitivamente, su inclusión y sujeción al régimen de prohibiciones relacionado con intervención en actividades de los partidos, además, de que es causal de mala conducta "la utilización de la cátedra para hacer proselitismo político". (artículo 46 aparte i) Decreto 2277 de 1979). De ahí que expresamente disponga el artículo 29 del mismo Decreto en cita: "Artículo 29. - Destitución por orden de autoridad competente. La destitución del cargo procederá sin el requisito previo de la exclusión, cuando la solicitud a la autoridad nominadora provenga del Juez competente o de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de las facultades que al respecto contemplan la Constitución Política y las Leyes de Colombia". 3o. La imposición de la sanción disciplinaria prevista por el artículo lo. de la Ley 85 de 1981 corresponde a la autoridad nominadora, de oficio o por solicitud de la Procuraduría General de la Nación mediante el procedimiento previsto por el Decreto 1950 de 1973, salvo regulación legal especial para algún sector específico de la Administración. 4o. La sanción disciplinaria de pérdida del empleo equivale para el trabajador oficial, a la terminación de su contrato, sin perjuicio de los respectivos reglamentos internos de trabajo, cuya aplicación, desde luego, está subordinada a las normas legales correspondientes. En todo caso, para los

efectos disciplinarios y penales, concordantes con la norma constitucional, que no distinguió o clasificó los servidores del Estado en razón de su participación en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, la deducción por responsabilidad por esta causal de mala conducta presupone la aplicación del procedimiento disciplinario genérico establecido por el Decreto 1950 de

1973. Independientemente o en defecto de los reglamentos de trabajo que no lo hayan previsto. En realidad, la sanción disciplinaria cuyo origen es constitucional y no contractual, se aplica independientemente del régimen laboral administrativo propiamente dicho, cuyos alcances jamás podrán tener efecto restrictivo respecto de tal aplicación. 5o. Si está prohibido a los empleados aceptar simplemente, designaciones en comités de partidos políticos, aunque no se ejerzan las funciones correspondientes (Decreto 2400, artículo 10º.) y la violación de tal prohibición es objeto de sanción disciplinaria, no queda duda de que la aceptación de figurar en listas para Corporaciones Públicas de carácter administrativo, constituye participación en actividades de los partidos, causal de mala conducta administrativa en cualquier servidor oficial, mientras conserve su vinculación, salvo que pueda ser reelecto. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado, agregando que los funcionarios y empleados públicos no pueden inscribir sus nombres ni aceptar ser candidatizados para el debate electoral sin dejar vacante su cargo, en forma definitiva. 6o. No existe regulación expresa sobre incompatibilidad entre el ejercicio de un cargo sin autoridad o jurisdicción y el de Concejal o Diputado, pero no hay duda de que quien los ejerza está sujeto a las prohibiciones de carácter

disciplinario y penal por indebida participación en política, lo cual impide el ejercicio simultáneo de funciones en determinado cargo y en el de la Corporación Pública respectiva, como la recepción de dos remuneraciones. La inhabilidad de los funcionarios, aunque no ejerzan jurisdicción y mando, proviene de la prohibición de intervenir en política mientras están vinculados al servicio. Su elección presupone su campaña electoral y esta intervención, luego para adelantarla tienen que separarse antes del cargo. 7o. Los empleados administrativos de la Rama Legislativa o de los servicios administrativos del Congreso, están cobijados por las mismas normas disciplinarias de todo empleado de la administración, lo cual se confirma en la última ley expedida que a ellos se refiere, Ley 28 de 1983, sin exceptuarlos, por aspectos disciplinarios o penales, del régimen común de la administración pública. En los anteriores términos se ABSUELVE la consulta del señor Ministro de Gobierno Doctor Alfonso Gómez Gómez. Transcríbase en copia auténtica. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala, con Salvamento de Voto; Osvaldo Abello Noguera, Jaime Betancur Cuartas, Jaime Paredes Tamaño. Clara Stella Ramos S. Secretaria. FUNCIONARIOS PUBLICOS. INTERVENCION EN POLITICA. - Régimen de inhabilidades e impedimentos. SALVAMENTO DE VOTO 1o.) El Inciso 3o. del artículo 62 de la Constitución, correspondiente al artículo 6o de la reforma constitucional plebiscitaria de 1957, dispone que 11 a los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está

prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio". La inobservancia de esta prohibición, según el inciso 4o del mismo precepto, "constituye causal de mala conducta". La prohibición es de carácter general, en cuanto comprende a todos "los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa", nacional y local. Comprende también dos aspectos específicos, a saber: tomar parte en las actividades de los partidos políticos, es decir, intervenir en política, y en las controversias políticas, entre las cuales se cuentan, de modo principal, los debates de carácter electoral, sin más excepciones que el libre ejercicio del derecho de sufragio. 2o.) La intervención en política está regulada, de modo general, por los artículos 1o. de la Ley 85 de 1981, para todos los funcionarios o empleados públicos, y 10º. Del Decreto - Ley 2400 de 1968 para todos los de la Administración Nacional. Según los artículos 62, Inciso 4o. de la Constitución y 1o. de la Ley 85 de 1981, la infracción de esta disposición constituye causal de mala conducta que implica destitución. 3o.) Los artículos 62, Inciso 4o, de la Constitución, 10º. del Decreto - Ley 2400 de 1968 y lo. de la Ley 85 de 1981, prohiben “a los empleados y funcionarios públicos" intervenir en política. Pero esta prohibición no comprende a los trabajadores oficiales, porque no son empleados sino personas particulares vinculadas a la administración por contrato de trabajo.

Es verdad que el artículo 158 del Código Penal se refiere al "empleado oficial" para penar la "intervención en política"; pero, por una parte, para los efectos penales que contempla y sanciona, y, además, como se ha expuesto, el artículo 62, Inciso 4o, de la Constitución, que es prevaleciente criterio de interpretación de la ley, sólo prohibe la intervención en política de "los empleados y funcionarios públicos", es decir, de las personas vinculadas al Estado en forma estatutaria; lo propio prescriben los artículos 10 del DecretoLey 2400 de 1968 y lo. de la Ley 85 de 1981. 4o.) Los empleados y funcionarios que estén inscritos en carrera administrativa, como la docente, según el artículo 62, Inciso 4o, de la Constitución no pueden "tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas". Por consiguiente les está prohibido cualquiera conducta que implique voluntaria participación en los debates electorales y, por lo mismo, no pueden ser elegidos concejales o diputados. Del mismo modo el artículo 178 de la Constitución prohibe a los miembros de la rama jurisdiccional "ser miembros activos de partidos políticos, ni intervenir en debate de carácter electoral", con la misma consecuencia expuesta: los mencionados funcionarios tampoco pueden aceptar candidatura ni ser elegidos para cargo alguno de elección popular. 5o.) Los demás empleados administrativos, que por no estar inscritos en una carrera administrativa no están comprendidos por las prohibiciones que prescribe el artículo 62, Inciso 4o, de la Constitución, de acuerdo con los artículos 10 del Decreto - Ley 2400 de 1968 y 1o. de la Ley 85 de 1981, no

pueden intervenir en política y, por lo mismo, deben abstenerse de cualquier acto que, según esos mismos preceptos, implique participación en ella. Sin embargo, siempre que el debate electoral no tenga por consecuencia una intervención en política, los empleados y funcionarios administrativos, no inscritos en una carrera administrativa, pueden ser candidatos y elegidos concejales o diputados, sin perjuicio de las restricciones prescritas por la Constitución y la ley. Así, según el artículo 108, Inciso 2o, de la Constitución no pueden ser elegidos miembros del congreso o diputados "los gobernadores, los alcaldes de capital de departamento o de ciudades con más de trescientos mil habitantes, los contralores departamentales y los secretarios de gobernación, sino un año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones; ni tampoco cualquier otro funcionario que seis meses antes de la elección haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar, en la circunscripción electoral respectiva". Del mismo modo, el artículo 7o. de la Ley 89 de 1936 prohibe elegir concejales, entre otros, a los empleados municipales. De manera que, en conclusión los trabajadores oficiales y los empleados o funcionarios que no estén inscritos en la carrera administrativa pueden, con las salvedades indicadas, ser candidatos y elegidos diputados y concejales. Bogotá, Marzo 1o. de 1984 Humberto Mora Osejo.