CE-SC-RAD1984-N2048

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. - Presentación del paz y salvo por el impuesto sobre la renta y complementarios desde el momento de formular la propuesta. Omisión de este requisito cuando el contrato requiere licitación y cuando no la requiere. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de Consulta y Sección Civil. - Bogotá, D. E., Primero (1o) de Marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta. Radicación: Número 2048.

El señor Ministro de Minas y Energía formula a la Sala la siguiente consulta: "El artículo 8o del Decreto 222 de 1983, preceptúa: 'De las inhabilidades: 'No podrán celebrar contratos por sí o por interpuesta persona con las entidades a que se refiere este estatuto: ....................................................................... '5. Quienes en la fecha en que se haya de firmar el contrato no se encuentren en paz y salvo con el Tesoro Nacional por concepto de impuestos de renta y complementarios. Este paz y salvo no se exigirá a apoderados o representantes legales de los contratistas. "Por su parte el artículo 25 del Mismo estatuto dispone: 'De los requisitos: 'Salvo disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los siguientes requisitos: 'A. Presentación por el oferente del paz y salvo por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios desde el momento de formular la propuesta…’ "De la simple comparación de las dos disposiciones surge en forma evidente la observación de que el estatuto de la contratación administrativa eleva a la categoría

de inhabilidad para celebrar el contrato, el hecho de que en la fecha en que el mismo haya de suscribirse, el contratista no se encuentre en paz y salvo por concepto de impuesto de renta y complementarios. En cambio, el incumplimiento del requisito contenido en el artículo 25 citado, no aparece expresamente señalado como constitutivo de alguna de las causales de nulidad contempladas en el Título VII. En efecto, el artículo 78 del Decreto 222 de 1983 al establecer las causales de nulidad de los contratos, señala entre las que generarían nulidades absolutas, el evento de que los contratos se celebren, "con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto". Parece entonces, salvo criterio ilustrativo de esa Honorable Sala, que de conformidad con la norma referida, la inhabilidad a que alude el artículo 8 numeral 5, daría lugar a nulidad absoluta en la celebración del contrato. "No ocurre lo mismo con la disposición citada del artículo 25 por cuanto, como ya se dijo, el incumplimiento de la obligación de presentar el paz y salvo con la oferta no tiene asignada en el estatuto la consecuencia de la clase de nulidad a que dicha omisión podría dar lugar. Además, esa misma omisión, por parte del oferente, tampoco aparece contemplada en las causales expresas de nulidad absoluta establecidas en el artículo 78 del estatuto. "Como fundamento en las observaciones que anteceden, pregunto a esa Honorable Corporación si el hecho de que el licitador no presente el paz y salvo con la oferta, ha de calificarse como una omisión generadora de simple nulidad relativa, es decir, si

esa circunstancia podría estar comprendida en la prescripción genérica a que se refiere el artículo 79, cuando luego de enunciar las causales de nulidad relativa, denomina con el mismo carácter cualquier vicio u omisión no comprendidos en el artículo anterior. "Si a criterio de esa Honorable Corporación en el caso planteado se estuviera apenas ante la posible ocurrencia de una causal de nulidad relativa del futuro contrato, me permito preguntar cómo y en qué oportunidad se aplicaría en la práctica el mecanismo de saneamiento de que habla el artículo 79, en cuanto dispone que 'con el cumplimiento del requisito o formalidad omitidos, se subsana esta nulidad', teniendo en cuenta que para la suscripción del convenio, el proponente presenta el paz y salvo indicado en el numeral 5o. del artículo 8o. del estatuto".

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE

1. El artículo 25, literal a) del Decreto - Ley 222 de 1983, señala como requisito general para todos los contratos que celebre la administración la "presentación por el oferente de paz y salvo por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios, desde el momento de formular la propuesta". (subraya la Sala).

Debe tenerse en cuenta, que la celebración de contratos administrativos es un acto jurídico complejo, con una serie de requisitos formales para asegurar el principio de la legalidad, y por ello, tienen una normas obligatorias, no discrecionales, de cuyo cumplimiento no puede eximirse el posible contratista y la administración. Ya respecto de la norma transcrita puede distinguirse, que el contrato requiera licitación previa, y que el contrato no requiera dicha licitación.

Cuando el contrato requiere licitación, de conformidad con la norma ya transcrita, es indudable la forzosa presentación del paz y salvo desde el momento de formular la propuesta. De manera que propuesta que no cumpla ese requisito no debe ser tenida en cuenta para la adjudicación. Pretermitir ese requisito originaría un acto manifiestamente violatorio de la ley. La norma referida es clara, y por el artículo 27 de la ley 153 de 1887 expresa que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Distinto resulta con los contratos que no requieren licitación y celebrados con omisión de la presentación del paz y salvo. Están viciados de nulidad relativa por una omisión según el artículo 79, inciso 1, del Decreto 222 de 1983, y no de nulidad absoluta que ocurre por causales distintas. De consiguiente, el saneamiento debe ocurrir en el momento en que la administración advierta la falla o en que sea alegado el vicio por los interesados, por sus herederos o cesionarios (inciso 2 ibídem). Es bien diferente el aspecto de la causal de inhabilidad, que se configura cuando, según el numeral 5o del artículo 8o del Decreto - Ley 222 de 1983, "quienes en la fecha en que se haya de firmar el contrato no se encuentren a paz y salvo con el Tesoro Nacional por concepto de renta y complementarios...... .(subraya la Sala) Es de observarse así que en esta situación no se trata de la omisión en presentar el paz y salvo sino de la especial circunstancia de no estar a paz y salvo, cuestión ésta

que constituye inhabilidad para contratar y que está erigida en causal de nulidad absoluta de la relación contractual por el artículo 78 literal a) del Estatuto en mención. En los anteriores términos se contesta. Transcríbase. (Siguen firmas). Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala, (ausente con excusa).Osvaldo Abello Noguera, Jaime Betancur Cuartas, Jaime Paredes Tamayo. Clara Stella Ramos S. Secretaria.