CE-SC-RAD1984-N2069

JUNTAS ADMINISTRADORAS DE ENTES MUNICIPALES. - No es válida la designación de Concejales, principales, o suplentes para las Juntas Administradoras de entes Municipales.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DE ORDEN MUNICIPAL. CREACION. -

Artículo 197 Constitución Nacional. SENTENCIAS DE NULIDAD. EFECTOS. - 1. - En procesos electorales, ordinarios, relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento. 2. - Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial y comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios. ACTO ADMINISTRATIVO. - 1. - Concepto en el Decreto 01 de 1984. Presunción de legalidad. 2. - Un decreto de una Alcaldía y una elección que haga un Consejo Municipal son actos administrativos. JURISPRUDENCIA. - 1. - La jurisprudencia no produce doctrina imperativa en ningún caso, así sea reiterativa (artículo 4o. Ley 169 de 1886). 2. - ¿Qué constituye jurisprudencia? CONSEJO DE ESTADO. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., abril cinco (5) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta. Radicación: Número 2069.

El señor Ministro de Gobierno formula a la Sala la siguiente consulta: Atentamente y a solicitud del Alcalde de Barranquilla, someto a su consideración la siguiente consulta, la que considero importante, no solamente

para la referida ciudad sino para todos los municipios del país: 1o. Como consecuencia de la enmienda constitucional de 1968, la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, en repetidas sentencias integrantes de la jurisprudencia para el caso, se pronunció en el sentido de que los Concejos Municipales no tenían competencia para crear los cargos de miembros de Juntas Administradoras de entes Municipales, como tampoco para "elegirlos" o "designarlos" y menos, en cuanto a lo último, en tratándose de Concejales. Esa potestad afirmaba el Consejo de Estado, era privativa del Alcalde Municipal; 2º. Entre las diversas razones aducidas por el Honorable Consejo de Estado, para establecer y mantener la jurisprudencia indicada durante casi diez años, expresó la de la prohibición de los Consejos, tratándose de nombrar concejales para dichas juntas, de elegir a los mismos para empleos públicos municipales remunerados. 3o. También en su jurisprudencia, el Consejo de Estado ha venido reiterando igualmente a partir de la reforma constitucional de 1968, que la creación, modificación o variación de las estructuras administrativas de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta municipales, no puede hacerse sino a iniciativa del Alcalde en atención al numeral 4o del artículo 197 de la actual codificación de la Constitución Nacional; 4o. Es entendido, además, que: a) Las sentencias de nulidad o que niegan esa sanción, en procesos electorales, no surten efectos " erga omnes " si no solo en favor o en contra de

la parte demandante y la parte demandada. Aquel efecto, y lo reafirma el artículo 175 del nuevo Código Contencioso Administrativo, únicamente se genera con relación a fallas declaratorias de nulidad de los actos administrativos y que se profieren dentro de los procesos ordinarios correspondientes; b) La jurisprudencia requiere para su formación de dos (2) o más sentencias uniformes sobre un mismo punto de derecho (art. 13, Reglamento Consejo de Estado); c) En sentido general, actos administrativos, como los Decretos de los Alcaldes, mediante los cuales se efectúan nombramientos para el desempeño de funciones públicas, surten todos sus efectos legales mientras no sean revocados, derogados, o anulados y / o en tanto no se disponga, también por Decreto, la declaratoria de insubsistencia en la nominación realizada, o en última instancia, para casos especiales, se produzca la suspensión en el cargo por motivos consagrados en la ley. La nulidad, obviamente, de tales Decretos, ha de provenir de fallo ejecutoriado y originario de la justicia especial contenciosa - administrativa. 5o. Empero, la jurisprudencia que se cita en el punto lo. fue variada, por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, en sentencia de noviembre 27 del pasado año y dentro del proceso electoral, instaurado por la doctora Mélida Yepes Alzate y radicado bajo el número 11054. Según tal modificación, los Concejos Municipales pueden elegir o designar sus representantes en las Juntas Directivas Administradoras de entes Municipales aun a miembros de la propia corporación edilicia para desempeñar esas funciones;

6o. Más de la preindicada sentencia y en su parte motiva, fluyen algunas dudas a saber: a) La de que si los cargos de miembros de Juntas Administradoras Municipales tienen remuneración, no pueden ser ejercidos por Concejales, lo que se desprende de la siguiente afirmación apreciable en la página 17 del fallo: " ... Es pues claro que lo que la ley prohibe es la elección o nombramiento de los concejales en cargos remunerados...... Y la duda se robustece con estas otras: " ... Si alguna duda hubiere lo que sí es claro es que es prohibido seleccionar a un Concejal para un destino lucrativo ... a juicio de la Sala, no puede ignorarse que la prohibición sí exige que el destino sea lucrativo, vale decir, remunerado. En el caso de autos no se ha probado que los cargos para los cuales fueron seleccionados los concejales cuyo nombramiento se impugna ejerzan posiciones lucrativas. Lo mínimo que puede exigirse es la prueba de que el Concejal cuya posición se demanda recibe remuneración como miembro de una Junta Administradora...... (Subraya la Sala, pág. 19 y 20 del fallo). b) La de que pareciera que "para crear y organizar todos los establecimientos públicos y demás entidades descentralizadas municipales", los consejos dispongan de libre facultad constitucional, al margen de la iniciativa atribuida al Alcalde en la materia y en el artículo 197, ordinal 4o, de la Carta que ya se ha citado. La duda, al respecto, fluye de lo consignado al final de la página 13 y al principio de la página 14 del fallo.

Así las cosas se consulta: 1o. Si de existir ordenamiento legal, que establezca remuneración para quienes sean nombrados y ejerzan las funciones de miembros de las observadas juntas, ¿es válida la designación de los Concejales, principales o suplentes, para ellas y aún renunciando los mismos a la asignación que tengan fijados tales cargos? 2o. ¿Si para crear, organizar o modificar los órganos denominados Juntas Directivas de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, y sociedades de economía mixta municipales, se requiere o no que el proyecto de Acuerdo, que expida el Consejo al respecto, provenga de la iniciativa del Alcalde? 3o. ¿Si las sentencias que NIEGAN la nulidad, impetrada en procesos electorales y, concretamente, la acotada, de noviembre 29 del año pasado, que precisamente rechazó las pretensiones de la demandante en cuanto a declarar esa nulidad sobre la elección de miembros de las referidas juntas, por parte del Consejo, en Manivelas, tiene o no efectos erga omnes" y si no, cuáles son ellos? 4o. ¿Si la doctrina nueva, que se acoge en la comentada sentencia de noviembre 29 del pasado año, devuelve a TODOS los Concejos Municipales del país la facultad de elección o nombramientos sobre miembros de las juntas directivas administradoras de entes locales, pese a que sus efectos no pueden ser generales y que un sólo fallo no amerita todavía jurisprudencia? 5o. ¿Si expedidos y vigentes, por razón del periodo señalado o aún a falta del mismo, Decretos de Alcaldía, basados en la jurisprudencia anterior del

Consejo de Estado, nombrando a los miembros de Juntas Directivas administradoras de entes municipales y estando aquellos en desempeño de sus funciones, puede el Consejo legalmente, sin mediar fallo alguno, desconocer los citados Decretos y proceder a elegir nuevos miembros de las Juntas observadas? ¿Si ello sucediera, está obligado el Alcalde a darle posesión a esos nuevos miembros y prohijar el desplazamiento de los nominados anteladamente en sus Decretos? y; 6o. Si la doctrina, de fallo del 29 de noviembre del pasado año, no genera efectos "erga omnes" y ni siquiera constituye jurisprudencia imperativa todavía, ¿puede el Alcalde de Barranquilla designar, por Decreto, a los miembros de aquellas Juntas Directivas de entes municipales, que están desintegradas y sin funcionar, con grave perjuicio para la Administración, en virtud de que la Sección la. del Consejo de Estado, apoyada en la jurisprudencia de entonces, en sentencia de septiembre 15 de 1983, decretó la nulidad de la elección de los miembros, que había realizado el Consejo Municipal de la ciudad, estipulando, entonces, para ello, era del Alcalde?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE: - Respuesta a la primera pregunta.

No es válida la designación de Concejales, principales o suplentes para las Juntas Administradoras de entes municipales, que tengan remuneración señalada por ordenamiento legal, por expresa prohibición legal. Al respecto el artículo 171 de la Ley 4a. de 1913, dice que es prohibido a los Consejos:... "

10. Nombrar a ninguno de sus miembros para algún destino lucrativo, ni a los parientes de éstos dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni a los deudores del fisco". Existe además el impedimento del vínculo civil de la adopción.

La renuncia a la asignación nada significa contra la prohibición. Lo que la norma establece es que el cargo sea lucrativo, y éste, si existe la remuneración, no deja de serio por la renuncia que haga algún miembro de junta, concejal, para su recepción. Esa situación no permite interpretación extensiva, sino que, por el contrario, por ser prohibitiva tiene interpretación restrictiva. - Respuesta a la segunda pregunta. En esta materia se requiere que el proyecto de acuerdo sea de iniciativa del Alcalde. Precisamente el artículo 197 de la Constitución Nacional dice que son atribuciones de los Consejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: "... 4o. Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley". - Respuesta a la tercera pregunta. La sentencia de nulidad en procesos electorales produce efectos entre las partes demandante y demandada. Es una acción especial en el nuevo Código Contencioso Administrativo. Tiene regulación particular a partir del artículo 223 del Decreto - Ley 1 de 1984. En cambio, los procesos tramitados por el procedimiento ordinario terminan con una sentencia que produce, como norma general, efectos "erga omnes", y así dice el artículo pertinente: "Artículo 175 - Cosa Juzgada. "La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de

cosa juzgada, erga omnes'." "La que niegue la nulidad pedida producirá caso juzgada 'erga omnes' pero solo en relación con la 'causa petendi' juzgada". "La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor". "Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencias, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán Sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios". - Respuesta a la cuarta pregunta. Ya se expresó que los efectos de la sentencia en el proceso especial en materia electoral sólo produce efectos - interpartes, y no "erga omnes" como en otros procesos. - Respuesta a la quinta pregunta. Un decreto de una Alcaldía y una elección que haga un Consejo municipal son actos administrativos. De conformidad con el artículo 83 del Decreto - Ley 1 de 1984, nuevo Código Contencioso Administrativo, son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. Ese acto goza de la presunción de legalidad que puede desaparecer por pronunciamiento de la jurisdicción administrativa, por suspensión o sentencia, si antes la autoridad administrativa, que lo produjo no

le ha extinguido su existencia. - Respuesta a la sexta pregunta. La jurisprudencia no produce doctrina imperativa en ningún caso, así Sea reiterativa. Claramente dice el artículo 4o de la Ley 169 de 1886: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores". (Subraya la Sala). Por lo demás el artículo 250 del Código de Régimen Político y Municipal dice que los destinos públicos se proveen Por la autoridad que en cada caso designen las leyes, ordenanzas, acuerdos o reglamentos. En caso de silencio o duda regirán las reglas siguientes: Si el destino fuere del orden nacional lo proveerá el Presidente de la República; si del orden departamental el Gobernador del Departamento, y si del orden municipal, el Alcalde del municipio. En los anteriores términos se responde. Transcríbase. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala. (Ausente con excusa); Osvaldo Abello Noguera, Jaime Betancur Cuartas, Jaime Paredes Tamayo. Clara Stella Ramos S., Secretaria.