CE-SC-RAD1984-N2083

COOPERATIVAS - Revisión Fiscal y Contable / COOPERATIVAS - Auditoria Fiscal / AUDITOR FISCAL - Designación / SANCIONES POR NO DESIGNACION DE AUDITOR - Reajuste de la sanción

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., veintisiete (27) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 2083

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS

Referencia: Consulta.

En oficio No. D. J. D. 0235, el Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, pide a la Sala le absuelva la consulta cuyo texto se transcribe: "PRIMERA: El artículo 105 del Decreto 1598 de 1963, por medio del cual se regulan las sociedades cooperativas, dice: "Los casos no previstos en este decreto ni en sus reglamentarios, se resolverán primeramente conforme a la doctrina y a los principios generalmente aceptados. En último término se recurrirán para resolverlos a las disposiciones generales sobre sociedades que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas". Para este Departamento Administrativo es necesario determinar el alcance de la aplicación de la analogía que contiene esta norma en algunos casos. Quiero anotar que el artículo 1o del Decreto-Ley 1598de 1963 reconoce las sociedades cooperativas como personas de derecho privado con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Es decir, que en las cooperativas no existe ningún fin comercial sino ánimo de prestar servicios a los asociados. Por otra parte, el artículo 47 del

mencionado Decreto 1598 establece que la revisoría fiscal y contable podrá estar a cargo de un auditor nombrado por la asamblea de socios. La primera consulta, concretamente se refiere a la aplicación de la analogía respecto del artículo 205 del Código de Comercio, el cual establece quienes no podrán ser revisores fiscales en las sociedades comerciales y concretamente en el numeral 1o lo prohíbe a "quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus subordinadas, ni en éstas, quienes sean asociados empleados de la sociedad matriz". Como la legislación cooperativa no tiene las prohibiciones del artículo 205 del Código de Comercio, quisiera conocer el criterio de ustedes, en el sentido de si el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —DANCOOP— debe aplicar por analogía el contenido del mencionado artículo 205 estableciendo así que no podrían ser auditores en las cooperativas quienes sean asociados. En segundo lugar, es importante conocer si es forzoso aplicar por analogía en el caso de las sociedades cooperativas el artículo 215 del Código de Comercio que dice "El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones. Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría Quiero repetir que el artículo 47 del Decreto 1598 señala que las cooperativas cuyo patrimonio sea o exceda de $ 500.000.oo estarán obligadas a nombrar un auditor que deberá ser contador juramentado. SEGUNDA.— Seguidamente, Honorables Consejeros de Estado, quiero

plantearles una consulta que sería de especial importancia en aquellos casos en los cuales la ley señala cantidades exactas de dinero, ya que esas sumas cada vez significan menos por razón de la depreciación de la moneda y, por lo tanto, se desvirtúa la voluntad del legislador. En repetidas ocasiones se ha planteado este problema de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Es conveniente citar el fallo del Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 9 de julio de 1982, siendo Consejero Ponente el doctor Jorge Valencia Arango y actor Raúl Lorza Osorio (expediente 2615). También el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en la sentencia del 22 de noviembre de 1979, siendo Consejero Ponente el mismo doctor Jorge Valencia Arango y actora Marina de Socorro Vda. de Cárdenas (expediente 2155), consideró lo siguiente en la tasación del valor que se debe pagar por indemnización debida por perjuicios de que trata el artículo 95 del Código Penal vigente: "La Sala encuentra equitativo y jurídico que en materia de perjuicios en el campo extracontractual, se atiende a la desvalorización de la moneda nacional para mantener el poder reparador de la suma reconocida como indemnización, conforme lo predica la moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad". Por lo tanto, para interpretar el monto de la indemnización de perjuicios de que trata el fallo y como el Código Penal vigente al momento del fallo fue expedido el 24 de abril de 1936, cuyo artículo 95 habla de indemnización de perjuicios por valor de $ 2.000.oo, considera la Sala que:"... conocido el valor oficial del oro,

patrón monetario internacional, que en 1937 era de $ 2.oo el gramo y hoy es de $ 49.98 según datos del Banco de la República, resulta fácil deducir el valor actual de los $ 2.000.oo de que habla el artículo 95 del Código Penal, en términos de equivalencia con el valor actual del oro". Además, consultado el valor del peso colombiano desde 1963 hasta el presente año en la Oficina de Investigaciones Económicas del Banco de la República, cuya fotocopia anexo, se encontró que el valor hoy del peso de diciembre de 1963, fecha en la cual se expidió el Decreto 1598 que reglamenta las sociedades cooperativas, es de $ 24.81 pesos. ¿No es, entonces, apenas lógico que si el legislador fijó una suma en 1963 quiso darle a esa suma el valor que en ese entonces tenía? Si, pues, como en otras materias la jurisprudencia ha tenido en cuenta este factor de la depreciación de la moneda, es nuestro deseo conocer el criterio de esa Sala de Consulta y Servicio Civil en relación con la interpretación de las cantidades de dinero que señalan las normas cooperativas tales como el artículo 47 del Decreto 1598 de 1963, el cual establece como límite $ 500.000.oo (o sea, $ 12.405.000.oo de hoy) para obligar a una cooperativa a contar con un auditor que sea contador juramentado, y el artículo 100 del mismo decreto, que establece multas hasta por $ 2.000 ($ 49.620.oo) en el literal a) y por $ 1.000.oo ($ 24.810.oo) en el b). Concretamente queremos saber si el Departamento Administrativo Nacional de

Cooperativas puede entender que las cantidades de dinero señaladas en el Decreto 1598 de 1963 corresponden al precio real del peso en ese año y por lo tanto deberían tomarse a su valor constante de 1963, que evidentemente fue el que tuvo en cuenta el legislador". CONSIDERACIONES DE LA SALA Para reformar y actualizar la legislación sobre cooperativas con aprobación previa del Consejo de Ministros, la Ley 1a de 1963 facultó al Gobierno hasta el 20 de julio de dicho año (artículo 11) y el Gobierno en uso de la facultad expidió el 17 de julio el Decreto 1598 al cual corresponden los siguientes artículos: ARTICULO 47.— La revisión fiscal y contable podrá estar a cargo de un Auditor nombrado por la Asamblea, y sus funciones serán señaladas en los Estatutos. Las cooperativas cuyo patrimonio sea o exceda de $ 500.000.oo, estarán obligadas a nombrar un Auditor que deberá ser contador juramentado, y el balance general será presentado a la Asamblea, acompañado de un examen financiero y análisis de cuentas. ARTICULO 100.— En ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, la Superintendencia podrá: a) Imponer sanciones de multa entre cincuenta pesos ($ 5,00) (sic) y dos mil pesos ($ 2.000.00), a las personas naturales, entidades o sociedades infractoras; b) Conminar a las mismas con multas sucesivas hasta de mil pesos ($ 1.000.oo), para que se ajusten al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias; c) Suspender temporalmente o clausurar el desarrollo de una actividad específica o de la totalidad de las operaciones de una sociedad, o fondo, cuando

no se cumpla conforme a las normas sobre la materia; d) Suspender temporalmente o cancelar el ejercicio de la personería jurídica a la sociedad cooperativa o mutuaria, que persista, a pesar de los requerimientos y sanciones, en mantenerse en situación contraria a los preceptos legales y reglamentarios. ARTICULO 105.— Los casos no previstos en este decreto ni en sus reglamentarios, se resolverán primeramente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados. En último término se recurrirá para resolverlos a las disposiciones generales sobre sociedades, que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas. Como disposiciones generales sobre contrato de sociedad, las siguientes del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) tienen relación con la cuestión planteada. ARTICULO 205.— No podrán ser revisores fiscales: 1o. Quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus subordinadas, ni en éstas quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz. ARTICULO 215.— "El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones. Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 déla Ley 145 de 1960. En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes". Reglamentar lo concerniente al ejercicio de la revisoría fiscal cuando se trata de sociedades de capitales fue materia propia de un Código Mercantil, ya que sin ella

hubiera quedado incompleta la regulación sobre el funcionamiento de tales sociedades, y si por reglamentación de la contaduría pública cabe entender la limitación a cinco de las revisorías que puede desempeñar un contador público, es claro que tal limitación como materia propia de la ley, ya sea expedida directamente por el Congreso o mediante el sistema excepcional de las facultades extraordinarias, no podría extenderse por analogía, a otro tipo de sociedades como las cooperativas cuya naturaleza de asociación voluntaria de personas o entidades de utilidad pública y de interés social, determina un régimen propio, inasimilable al de sociedades de capitales, menos aún cuando implica, en particular, reglamentación excepcional del ejercicio de una profesión. Se impone el principio de interpretación restrictiva de toda excepción, aunque su aplicación pueda resultar conveniente en sociedades cooperativas, como garantía de su seguridad y razonable sistema del trabajo de los revisores fiscales. Pero con este pretexto no pueden aplicarse reglas de estricta interpretación cuyo contenido y alcance no va más allá de los casos concretos inequívocamente regulados por ellas. Para superar la insuficiente formulación técnica del artículo 47 del Decreto 1598 de 1963, concurren otros preceptos que, como reglamentaciones especiales, no contrarias de suyo a tal formulación, están destinadas a regular en parte una actividad necesaria para el funcionamiento normal de las cooperativas, cual es la revisión fiscal de las actividades sociales, por medio de funcionarios cuyos deberes, facultades y responsabilidades por su omisión o uso indebido están expresamente previstos conforme a dichos preceptos. ARTICULO 53.— Los socios tienen los siguientes derechos fundamentales: a) Realizar con la cooperativa todas las operaciones autorizadas por los

Estatutos, en las condiciones establecidas en estos; b) Participar en la administración de la cooperativa mediante el desempeño de cargos sociales; c) Ejercer la función del sufragio cooperativo en las Asambleas generales en forma que a cada socio hábil corresponda sólo un voto; d) Gozar de los beneficios y prerrogativas de la cooperativa; e) Beneficiarse de los programas educativos que se realicen; f) Fiscalizar la gestión económica y financiera de la cooperativa, para lo cual podrán examinar los libros, archivos, inventarios y balances en la forma que los Estatutos o Reglamentos lo prescriban; g) Retirarse voluntariamente de la cooperativa mientras ésta no se haya disuelto. Tanto en las cooperativas como en los fondos de empleados los contadores deberán ser invariablemente personas naturales o jurídicas diferentes de los auditores de las mismas entidades, (artículo 7o. de la Resolución 1296 de 1972 y artículo 4o. de la Resolución 1618 del mismo año, ambas del Superintendente Nacional de Cooperativas). "La fiscalización ordinaria del Fondo (de empleados) estará a cargo de un revisor fiscal que será elegido... por la Asamblea de Socios, a dicho funcionario o al suplente le corresponde el examen, verificación y supervigilancia permanente de las operaciones, cuentas y existencias, documentos y sus funciones serán señaladas por los estatutos del Fondo", (artículo 26 de la Resolución 293 de 1967 sobre Fondos de empleados). "Cuando sea designado liquidador de una cooperativa al gerente, el auditor, un miembro del Consejo de Administración, de la Junta de Vigilancia, o un empleado

de la misma, no podrá tomar posesión del cargo sin haber rendido cuenta de su gestión ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas", (artículo 46 del Decreto 2059 de 1968 "por el cual se reglamenta el Decreto 1598 de 1963, que actualiza la legislación cooperativa). Un criterio fijo no puede deducirse sino de la finalidad sustancial de cada precepto o reglamentación y en el caso de la institución de la revisoría fiscal es claro que su introducción por las costumbres y su sanción por la ley, se motivaron específicamente en interés de los asociados, es decir, del buen funcionamiento de su organización, y a ese interés se subordinan los derechos de aquéllos. En una forma de asociación abierta a la vinculación de numerosos asociados no es posible que la vigilancia sea ejercida directamente por estos, de donde resulta la necesidad de dotarla de un órgano especializado, técnico, funcionalmente autónomo, con mecanismo que asegure la plena eficacia de la función fiscalizadora. Por esto es atribución privativa, de la Asamblea General de Asociados, suprema autoridad de la cooperativa, la designación del Auditor, por mayoría de votos, si los estatutos no han establecido mayoría especial diferente, "en forma que a cada socio hábil corresponda sólo un voto", (artículo 53, aparte c) Decreto 1598 de 1963). Aunque los socios tienen derecho a "participar en la administración de la cooperativa mediante el desempeño de cargos sociales", (artículo 53 ibidem aparte b), tal participación, limitada a funciones administrativas, de por sí excluye

el desempeño del cargo de Auditor, que en las cooperativas obligadas a nombrarlo, debe ser contador juramentado. Este requisito para ser auditor, en cooperativa cuyo patrimonio sea o exceda de $ 500.000.oo, delimita suficientemente el alcance de la designación, que mal podría quedar librada a la eventual circunstancia de que un asociado lo reuniera, y desde luego, si ningún asociado fuere contador, necesariamente la designación tendría que recaer en quien lo fuera, independientemente de su calidad de socio. Esta, que es la norma general, no tolera, en gracia de su aplicación y de la rectitud de la misma, interpretación extensiva, que atribuya a una obligación legal de la Asamblea de asociados un carácter facultativo u ocasional, que anteponga el interés de designar un socio como revisor, en ejercicio equívoco del sufragio cooperativo, al interés de la ley, que es el de todos los asociados, es decir, el de la asociación. Como asociación de personas, la cooperativa se apoya en la confianza mutua que debe existir en las relaciones sociales y en la identidad de derecho y obligaciones de los asociados, características originales que correrían riesgos de alterarse hasta desfigurar el principio electoral y de control democrático de la cooperativa, si el interés de un socio condiciona el ejercicio del sufragio cooperativo en la Asamblea General, o si a su derecho de fiscalizar la gestión económica y financiera de la cooperativa (artículo 53 ibidem aparte k) acumula la función propia de la auditoría fiscal. Con el criterio expuesto funda la Sala su opinión adversa a la aplicación analógica del artículo 205 del Código de Comercio, por que las mismas regulaciones y

principios cooperativos comportan la solución jurídica que determina la imposibilidad de que la designación de contador juramentado como auditor de una cooperativa, recaiga en alguno de los asociados de la misma.

Segunda cuestión: Si para liquidar una indemnización de perjuicios morales y mantener el poder reparador de la suma de $ 2.000.oo reconocida por el artículo 95 del Código Penal, procedió la referencia al oro, como patrón monetario y la aplicación del artículo 1835 del Código de Comercio, en armonía con los artículos 1881, 1887 y 1889 del mismo. (Sentencia del Consejo de Estado de 22 de noviembre de 1979, expediente 2155 — Anales Tomo XCVII números 463 y 464, pág. 579), para determinar la suma actual equivalente a $ 500.000.oo fijados por el artículo 47 del Decreto 1598 de 1963 como mínimo patrimonial de una cooperativa obligada a designar auditor fiscal, no puede operar el mismo procedimiento por no ser una misma la situación de hecho ni corresponder remotamente como solución jurídica compatible. La regla general de indemnizar los daños causados, bajo un mismo concepto de responsabilidad, común a todas las ramas de la legislación, no constituye presupuesto de aplicación analógica respecto de otra situación, ya regulada por cierto, en el ramo cooperativo, donde cualquier cifra o cantidad monetaria queda expresada por su valor real e integra un aspecto normativo del régimen de una persona jurídica, exclusivo de la ley y de compacta aplicación.

Uno es, de otra parte, el poder del juez frente a un proceso, para resolverlo en

equidad y, otra la atribución de la administración en función de investigar una regla general cuando para un caso concreto no encuentra solución en el derecho escrito ni puede resolverlo por analogía. Descontado el continuo proceso de devaluación monetaria como determinante de derogación de leyes que contengan referencias a cualquiera unidad monetaria, y dado un supuesto específico y concreto, aplicable a determinado sujeto, salvo que la ley lo autorice expresamente, ninguna competencia para variarlo a discreción asiste a un organismo como el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, creado en función de aplicar y desarrollar las disposiciones generales que regulan las cooperativas y las demás entidades a que se refiere el artículo 1o de la Ley 24 de 1981. Es obvio que esta función no legítima, por sí misma, ninguna interpretación extensiva y ni siquiera analógica de las normas legales cuando éstas, con un ámbito de aplicación pura y simple, con unos supuestos numéricamente delimitados excluyen, en principio, interpretación extensiva o aplicación de analogía según el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887. Normas que establecen prohibiciones generales o especiales, que imponen sanciones por la ejecución de ciertos actos o por la omisión de requisitos o exigencias legales, se aplican directamente a los casos expresamente previstos, en razón de su misma eficacia normativa y el empleo de la analogía, cuando se trata de sanciones resulta ilegítimo, pues estas no existen cuando no hay texto legal claro y preciso, directamente aplicable al hecho sancionado. Se entiende que la administración obra en ejercicio de sus facultades regladas, en

la medida en que deba acomodar sus actos a disposiciones de una ley, de un reglamento o de otro precepto administrativo. La administración actúa necesariamente sometida a la legalidad, legalidad objetiva que se sobrepone a su actuación y no es mero instrumento ocasional y relativo en manos de su ejecutor. Definida una competencia en todos sus términos y consecuencias, su ejercicio ha de limitarse a lo que la propia ley ha previsto de modo preciso y completo y lo que se concretó en una cantidad expresada en unidades monetarias, se reduce a pura constatación, sin remitirse a duda los alcances claros de su aplicabilidad. La competencia está atribuida al organismo administrativo para que la ejerza precisamente por un cauce determinado y ninguna forma de actuación administrativa procede sin la previa atribución legal; para que pueda dictar válidamente el acto administrativo que a dicha atribución corresponda deben confluir todos los criterios de competencia vigentes en el ordenamiento jurídicoadministrativo. Si el desarrollo de las disposiciones generales que regulan las cooperativas supone actualizar previsiones legales específicas en función objetiva económico-social, la solución no opera bajo el concepto de una autonomía de que carece la Administración ni sobre la posibilidad de llegar a una libre configuración administrativa de la decisión, sino sobre una propuesta concreta de modificación del Decreto extraordinario 1598 de 1963, porque sólo por ley pueden adoptarse determinadas regulaciones, cuando su mismo valor y rango normativo lo exigen. Esta es la única solución previsible dentro de nuestro sistema jurídico positivo para el reajuste de la cuantía patrimonial que determina designación de auditor fiscal en una sociedad cooperativa y del monto de las multas cuya imposición y

conminación atribuye el artículo 100 del decreto citado al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas por los actos y omisiones contrarios a las normas legales y reglamentarias sobre cooperativas. Por lo demás la Sala considera importante destacar que el artículo 76 ordinal 15 de la Constitución Política Nacional privativamente atribuye al Congreso "fijar la ley, peso, tipo y denominación de la moneda y arreglar el sistema de pesas y medidas". Según el transcrito precepto constitucional, la soberanía monetaria corresponde exclusivamente al Congreso, o al Gobierno investido para ello por el Congreso mediante facultades extraordinarias y pro tempore (artículo 76 ord. 12 Constitución Nacional). En los términos expuestos se dan por absueltas las cuestiones consultadas por el señor Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

HUMBERTO MORA OSEJO, PRESIDENTE DE LA SALA, OSVALDO ABELLO

NOGUERA, (AUSENTE CON EXCUSA LEGAL). JAIME BETANCUR CUARTAS, JAIME PAREDES TAMAYO - CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA Nota: El Doctor Abello Noguera votó favorablemente la presente providencia.