CE-SC-RAD1984-N2123

INRAVISION - Funciones / ESPACIOS DE TELEVISION - Régimen de los contratos de arrendamiento de espacios de televisión / ESPACIOS DE TELEVISION - Régimen del contrato de concesión / CONTRATO DE CONCESION - Espacios de televisión / CONTRATISTAS MOROSOSImposibilidad de INRAVISION para condonar intereses a sus contratistas morosos y para celebrar el Contrato de Transacción / CONTRATO DE TRANSACCION - No procede para condonación de intereses

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., doce (12) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 2123

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Referencia: Consulta.

La Ministra de Comunicaciones pide a la Sala concepto sobre la consulta que a continuación se transcribe: "En consideración a que se han presentado criterios encontrados respecto a la legalidad de la celebración de contratos de transacción por parte del Instituto Nacional de Radio y Televisión, me permito antes de elevar las consultas del caso, anotar las siguientes observaciones: El artículo 3o. del Decreto 1400 de 1978, "Por el cual se aprueban los estatutos del Instituto Nacional de Radio y Televisión" establece que "Al Instituto corresponde desarrollar la política y los planes generales de acción que adopte el Ministerio de Comunicaciones, y tendrá a su cargo la presentación de los servicios públicos de carácter educativo, cultural, informativo y recreativo, por los sistemas de radiodifusión oficial y televisión".

De otra parte el Decreto Ley 1050 de 1968 en su artículo 30 preceptúa que los establecimientos públicos en el cumplimiento de sus funciones se ceñirán a la ley o norma que los creó y a sus estatutos y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos. (Los subrayados son nuestros). El Decreto 1400 de 1978 en el Capítulo IV que trata sobre el régimen jurídico de los actos y contratos, señala en el artículo 36 que "El Instituto dentro de las normas de los presentes estatutos y en cumplimiento de sus fines, podrá realizar toda clase de actos y contratos tanto de disposición como de administración; adquirir o enajenar muebles o inmuebles; transferir, asumir y otorgar créditos; emitir, ceder o endosar títulos valores, contraer obligaciones y celebrar contratos de préstamos o mutuo; transigir, comprometer y novar y, en general, efectuar cualquier acto o contrato lícito ya sea civil, comercial o administrativo con las prerrogativas de que goza como entidad administrativa del Estado". Así las cosas, esta entidad solicita al Honorable Consejo de Estado, dictaminar sobre lo siguiente: 1. "¿Es posible que INRAVISION, con base en la facultad de disposición otorgada por el artículo 36 de sus estatutos y en cumplimiento de sus fines pueda disminuir, perdonar o condonar intereses a sus contratistas morosos en aras a no hacerles más gravosa su situación económica, lo que redundaría directamente en detrimento de los intereses de la Institución? "2. ¿Es viable para la entidad, con el lleno de los requisitos legales y ciñéndose a

la finalidad para la que fue creada, celebrar el contrato de transacción, definido por el artículo 2469 del Código Civil?". CONSIDERACIONES El Decreto Ley 3267 de 1963 señala en su artículo 3o, aparte e) como función del Instituto Nacional de Radio y Televisión la de "conceder en arrendamiento a personas naturales o jurídicas espacios en los canales de televisión, mediante contrato y conforme a la reglamentación que al efecto expida el Ministerio de Comunicaciones para que los concesionarios originen programas que pueden tener carácter comercial. Tales contratos se celebrarán mediante licitación, y en ellos se determinará el tiempo de la concesión, que no excederá de cinco (5) años, prorrogables por un lapo (sic) igual; las tarifas que deberá pagar el concesionario; la obligación de éste de someter su programación a la inspección y vigilancia del Gobierno; la cuantía y forma de la caución que deberá prestarse, y los demás requisitos que se señalan en la reglamentación correspondiente. "Cuando arriende el uso de los canales de televisión a los particulares, el Instituto deberá reservar los espacios necesarios para los programas informativos, culturales y docentes del Gobierno, en los cuales no podrá originar propaganda comerciar. "El Instituto Nacional de Radio y Televisión es propiedad del Estado colombiano. Su patrimonio, productos, ingresos y utilidades no podrán destinarse en ningún tiempo, ni por ningún motivo a fines distintos de los que corresponden a su objeto y finalidad". (Artículo 44 ibídem). El patrimonio del Instituto se incrementará con el valor de los beneficios que

obtenga de la explotación de los servicios a su cargo y con los aportes que obtenga del Gobierno Nacional". (Artículo 46 ibídem); "igualmente ingresarán a los fondos del Instituto los productos que se obtengan de los particulares por el uso de los canales de televisión, así como las multas que el Ministerio imponga a los concesionarios de canales radioeléctricos por infracciones a las leyes vigentes". (Artículo 47 in fine del Decreto Ley 3267 de 1963). Los estatutos adoptados por la Junta Directiva de INRAVISION, en uso de las facultades conferidas por los Decretos 3267 de 1963 y 3049 y 3130 de 1968, y aprobados por Decreto 1170 de 1969 aunque reiteraron como facultad propia el desarrollo de sus actividades, la señalada por el artículo 30, aparte e) del Decreto Ley 3267 de 1963, y afirmaron su fundamento en los decretos citados y en el 1050 de 1968, introdujeron en el Capítulo IV, Régimen Jurídico de los actos y contratos, el siguiente artículo: "El Instituto, en cumplimiento de sus fines, podrá realizar toda clase de actos y contratos, tanto de disposición como de administración; adquirir o enajenar muebles e inmuebles; transferir, asumir y otorgar créditos; emitir, ceder o endosar instrumentos negociables; contraer obligaciones y celebrar contratos de préstamo o mutuo, transigir, comprometer y novar, y en general, efectuar cualquier acto o contrato lícito, ya sea civil, comercial o administrativo". (Artículo 24 del Acuerdo

No. 14 de 1969, aprobado por Decreto 1170 de 1969). Reorganizado el Ministerio de Comunicaciones por Decreto Ley número 129 de 1976, en su artículo 37 dispuso: "La celebración de contratos y las adquisiciones que deban efectuar las entidades adscritas al Sector de Comunicaciones, se llevará a cabo de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia, y cuando su cuantía exceda la suma de veinte millones de pesos ($ 20'000.000.00), requerirá para su validez la aprobación expresa del Ministerio de Comunicaciones". Entre las funciones especiales del Ministerio —División de Medios Audiovisuales y Publicidad— figura la de "vigilar la ejecución por parte del Instituto Nacional de Radio y Televisión, de las políticas del Ministerio en materia de programación a través de la Radiodifusora y de la Televisión Nacional". (Artículo 8o, aparte u). Adoptamos nuevos estatutos por Acuerdo No. 6 de 1978, en ejercicio de atribuciones conferidas por los Decretos extraordinarios números 1050,3130 de 1968 y 129de 1976, y aprobados por el Decreto 1400 de 1978, quedó incorporado por el artículo 36 el texto del artículo 24 del Acuerdo No. 14 de 1969, antes transcrito, con estas adiciones: "El Instituto dentro de las normas de los presentes estatutos, y en cumplimiento de sus fines, podrá realizar toda clase de actos y contratos, tanto de disposición como de administración: adquirir o enajenar muebles o inmuebles; transferir, asumir y otorgar créditos: emitir, ceder o endosar títulos valores; contraer obligaciones y

celebrar contratos de préstamos o mutuo; transigir, comprometer y novar y, en general, efectuar (sic) cualquier acto o contrato lícito; ya sea civil, comercial o administrativo con las prerrogativas de que goza como entidad administrativa del Estado". "Los actos y contratos del Instituto estarán sometidos a los requisitos que establecen los presentes estatutos, las leyes y las normas fiscales, así como las que se adopten por la Contraloría General de la República". (Artículo 41 ibídem). "Los contratos cuya cuantía exceda de cien millones de pesos ($ lOO'OOO. OOO.00) requerirán para su validez la aprobación del Ministro de Comunicaciones. Cuando se trate de contratos regulados por el Decreto 150 de 1976, y su valor sea superior a doscientos millones de pesos ($ 200,000.000.00) requerirán además, concepto del Consejo de Ministros y revisión del Consejo de Estado. De las normas legales y estatutarias reseñadas queda en claro que la facultad para transigir no se origina en el Decreto orgánico de INRAVISION o sea, el 3267 de 1963, que tiene carácter y fuerza de ley en sentido material, pues fue dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias de la Ley 21 de 1963, sino en los estatutos aprobados por el Decreto 1170 de 1969 cuyas normas adicionaron, según se indicó, los estatutos aprobados por el Decreto 1400 de 1978, el cual, como el anterior, tiene naturaleza de decreto ordinario. Como lo dispone el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Política, la

asignación de competencia a los organismos del Estado debe hacerla directamente el legislador o el Gobierno, investido de facultades extraordinarias, en ejercicio de las mismas, por un simple decreto ordinario. Y los estatutos de las entidades descentralizadas deben ser simple desarrollo del contenido legislativo de los decretos orgánicos y, por tanto, de las competencias de éstos atribuidas, pero no pueden asignar otras, no previstas en el acto creador, pues eso equivaldría a desbordar las facultades conferidas para expedir tales estatutos. El orden jerárquico de las normas que regulan la competencia atribuida al Director de INRAVISION para celebrar los contratos comprendidos dentro del objeto del Instituto está determinado por la ley que los autoriza, y la autonomía administrativa y financiera del Instituto se ejerce conforme al acto que lo rige, de tal forma que el cumplimiento de sus funciones se ciña a la ley o norma que lo creó, quedando fuera de su competencia cualquier actividad o acto distinto de los allí previstos. (Artículo 7o., 9o. y 30 del Decreto 1050 de 1968). Por estas razones el artículo 5o. del decreto en cita al definir los establecimientos públicos, sienta el principio de que su régimen es de derecho público, al cual sólo el legislador puede introducir modificaciones; por las mismas razones la Junta administradora de INRAVISION fue facultada para "autorizar todas las operaciones y negocios que el Instituto esté facultado para realizar ..." (Artículo 34, aparte d) del Decreto 3267 de 1963 pero no para establecer qué contratos podía celebrar. La capacidad jurídica de derecho público de un establecimiento como

INRAVISION, coincide, pues, con el conjunto de potestades que le hayan sido atribuidas por el correspondiente ordenamiento; no implica que pueda entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente; sino allí donde una norma lo autoriza a ello. Los límites objetivos en que se ubica la competencia del establecimiento público para contratar; las reglas de ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos no toleran, llegado el caso, la aplicación subsidiaria de las normas generales sobre contratos del Código Civil, que, en cambio, parece obligada, tratándose de contratos de derecho privado de la administración. La administración que decide sobre la formación del contrato y sus validez sobre la interpretación de sus cláusulas, modo, tiempo y forma de las prestaciones; sobre la calificación de situaciones de incumplimiento; sobre la imposición de sanciones contractuales a la efectividad de éstas, la prórroga, la concurrencia de motivos objetivos de extinción de la obligación, no puede romper, por paradójico que resulte, la economía institucional propia del contrato, o alterarla por la incidencia de una institución distinta que vendría a convenir el cumplimiento de una facultad reglada, cuyas pautas de ejercicio están dadas específicamente por la ley, en facultad discrecional, de ejercicio arbitrario u ocasional. La aplicación del régimen de la transacción del derecho privado, en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos, para convenir con los contratistas la extensión de tal régimen, sólo puede emprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas; lo contrario supondría derogar una regulación imperativa en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible.

Las reglas que rigen los actos de los establecimientos públicos disponen que sus contratos deben contener las cláusulas que sobre las garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas exige la ley para los del Gobierno, estipulaciones que son típicas de los contratos administrativos, esto es, de los contratos de la administración sujetos a reglas de Derecho Público, por implicar ciertos privilegios del poder público y, por tanto, no usuales en contratos entre particulares. Cuando se pretende dirimir una controversia jurídica, la voluntad de los particulares puede recurrir a un arreglo directo, de lo cual resulta el contrato de transacción o constituir un tribunal de arbitros para que decida la controversia, con el compromiso de sujetarse a la decisión de dicho tribunal. "En la transacción las partes se hacen justicia por sí mismas, constituyendo así uno de los tres medios a que legalmente es dable acudir para terminar con las pretensiones encontradas de dos o más personas respecto a la pertenencia de un mismo derecho; el común y ordinario mediante la intervención de los tribunales del Estado; la transacción en que las partes los reemplazan reconociéndose por sí mismas la justicia; y el compromiso de arbitramento, que crea un tribunal de particulares ad hoc" . (G.J. T. XLVII, pág. 479. T. XLVIII pág. 268). De estos procedimientos, el régimen contractual de la administración pública sólo dio recibo al previsto por el artículo 76 y 77 del Decreto 222 de 1983 en los siguientes términos: "De la cláusula compromisoria.— Salvo disposición en contrario, en los contratos

podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de arbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato. Los arbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho. La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV". Y al previsto por el artículo 77, así: "Del arbitramento técnico.— En los contratos cuya naturaleza lo permita, podrá pactarse el arbitramento técnico cuya conformación se sujetará a las normas del Código de Comercio. Los arbitros deberán ser profesionales en la respectiva materia y haber cumplido con las normas legales que regulan el ejercicio de la profesión. Para pactar esta cláusula deberá tenerse en cuenta lo previsto en el parágrafo del artículo 24 de este estatuto". Los principios previstos en el Título IV del Decreto Ley 222 de 1983, terminación, modificación e interpretación unilaterales se aplican a los contratos administrativos celebrados con posterioridad a dicho decreto, por parte de las entidades públicas que los suscriben, conforme a los artículos 19 a 24. De la caducidad, su forzosa estipulación, causales y efectos disponen los artículos 60 a 65 ibídem: Cuando la ley, según los aludidos textos, subordínala ejecución del contrato al orden público, el interés público a la coyuntura económica crítica, al criterio de la entidad pública sobre la mejor manera de adelantarla; cuando las causales de

caducidad se establecen en orden al exacto cumplimiento del contrato y está prevista expresamente entre aquellas la derivada del incumplimiento de las obligaciones del contratista que haga imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a la entidad contratante, a su juicio, no es posible que al margen de tales intereses y circunstancias resulte guardado el equilibrio financiero del contrato o conjurados los inconvenientes que perturban su ejecución o indemnizados los perjuicios provenientes del incumplimiento. Sólo dentro de los cauces legalmente previstos y mediante la aplicación de las cláusulas de estipulación forzosa en los contratos administrativos pueden tener solución las diferencias entre el contratista y la administración; así como es forzosa en la contratación administrativa la precisión del objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato, así le es ajena toda estipulación donde las prestaciones dependan del riesgo consistente en obtener ganancia o pérdida. Como cuestión referente también a cumplimiento, rescisión y efectos del contratós e conjuga la posibilidad planteada en la consulta de "disminuir", perdonar o condonar intereses a contratistas morosos "en aras a no hacerles más gravosa su situación económica". Si no es suficiente la obligación del contratista de garantizar el cumplimiento del contrato, si la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial no tiene trascendencia; si la estipulación de la cláusula penal pecuniaria carece de efecto, hay que concluir que la regulación de la contratación administrativa no está condicionada por la aplicación de todas sus

disposiciones, ni por la coherencia del sentido asignado a cada norma con el que corresponde a otros preceptos relativos al mismo asunto, ni por la armonización de sus propias reglas, ni por la relación con la institución de que hacen parte ni con el propio sistema jurídico. Pero a la cuestión consultada responde con suficiente rigor el principio de interpretación sistemática aducido a través de la negación de sus contenidos; y cuando se trata de potestades generales de la administración, a las que ésta no puede renunciar válidamente, atribuidas por un ordenamiento en consideración al interés público, su adecuada gestión no puede perturbarse por ningún tipo de pacto o contrato que implique renuncia a exigir el cumplimiento de otro contrato o implique ánimos donandi sobre una deuda cuyo pago comprende no sólo la prestación original sino también los intereses e indemnización y se imputa primeramente a aquéllos. No sólo como contenido del deber jurídico, sino como función pública en vía de ejercicio, el poder exigir que corresponde a un acreedor se acentúa cuando éste es persona de derecho público y su cumplimiento no depende de la libre voluntad ni de la consideración de las personas de los contratistas, que en la ley civil funda la presunción del contrato gratuito. El origen o iniciativa de todo contrato administrativo en una autorización legal, general o específica, háyase dado antes de su celebración o en forma posterior, a manera de aprobación, no es otra cosa que la aplicación del principio de legalidad que rige todas las actuaciones administrativas y de la cual depende su validez. Esta es la conclusión de la Sala, de sostenido pronunciamiento, que implica la imposibilidad de INRAVISION para condonar intereses a sus contratistas morosos

y para celebrar el contrato de transacción definido por el artículo 2469 del Código Civil. En lo pertinente, serían, además, suficientes razones las expuestas para concluir la misma imposibilidad respecto de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del Decreto 222 de 1983, si es que a éstos también comprende la consulta, como suscritos con contratistas morosos imposibles sujetos de condonación o transacción, cuando por el mismo hecho de la mora pueden dar lugar a quedar inhabilitados para posteriores contratos con la administración. El régimen de contratos de arrendamiento de espacies de televisión fue sustituido por el artículo 202 y siguientes del Decreto Ley 222 de 1983, instituyéndose, en su lugar, el contrato de concesión de espacios de televisión. Tanto en el régimen anterior, como en el actualmente vigente la utilización de los espacios de televisión implica que los arrendatarios o concesionarios, según el caso, deben pagar a INRAVISION, dentro de los dos términos estipulados, las tarifas señaladas al efecto. (Artículo 206 del Decreto 222). Esto significa que la pregunta y la respuesta se refieren a ambos regímenes. Diferente conclusión impondría la terminación de procesos relativos a contratos y de los de reparación directa y cumplimiento, a cuya demanda, una vez que se ha presentado, podrá allanarse una entidad pública previa autorización expresa y escrita del Ministro a cuyo despacho esté vinculado y con la misma formalidad terminar el proceso de transacción. (Artículo 218 del Código Contencioso Administrativo).

En los anteriores términos se absuelve la consulta de la Ministra de Comunicaciones.

HUMBERTO MORA OSEJO, PRESIDENTE DE LA SALA, (CON SALVAMENTO

DE VOTO) / OSVALDO ABELLO NOGUERA, JAIME BETANCUR CUARTAS,

JAIME PAREDES TAMAYO / CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA

CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION

Sustituyó el Contrato de Arrendamiento. Disposiciones Legales vigentes. CONTRATISTAS MOROSOS Ni el Decreto Ley 222 de 1983, ni disposición legal especial faculta a INRAVISION para condonar intereses causados a los Contratistas. FACULTAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS PARA TRANSIGIR LOS LITIGIOS Existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa autorización escrita y expresa del Ministro o Jefe del Departamento Administrativo a que estén adscritos. SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Me separo de la mayoría porque considero que la consulta que hace a la Sala la señora Ministra de Comunicaciones debió ser absuelta, clara y directamente, con base en las disposiciones legales vigentes, particularmente los artículos 202 al 211 del Decreto Ley 222 de 1983, que subrogaron el régimen anterior sobre contratos de espacios de televisión. En efecto: La mayoría absuelve la consulta con fundamento en el régimen de arrendamientos de espacios de televisión, prescrito por el artículo 30, letra e), del Decreto Ley 3267 de 1963, sin precisar desde el principio, como debió hacerlo, para evitar

cualquier equívoco y responder con absoluta claridad, que fue totalmente sustituido por el de "concesión de espacios de televisión", contemplado por los artículos 202 al 211 del Decreto Ley 222 de 1983, que reguló íntegramente la materia. De manera que, desde que está vigente el Decreto Ley 222 de 1983, la concesión de espacios de televisión sustituyó el contrato de arrendamiento de los mismos. La hipótesis de hecho de la primera pregunta de la señora Ministra de Comunicaciones no podía referirse a arrendamiento de espacios de televisión, según el régimen anterior, sino a los contratos de concesión de espacios de televisión celebrados de conformidad con el Decreto Ley 222 de 1983, sobre todo, porque el parágrafo transitorio del artículo 202 de ese estatuto señaló el 1o de enero de 1984 como fecha de iniciación de tales contratos. Sin embargo, se absuelve la consulta con base en un régimen jurídico desueto y sustituido en su integridad por el Decreto Ley 222 de 1983, al cual sólo se hace referencia, tangencialmente, en un párrafo final. De este modo, contrario a la realidad jurídica, se introdujo un innecesario elemento de confusión en la respuesta. Según el artículo 206 del Decreto Ley 222 de 1983, "la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión —INRAVISION— fijará las tarifas para la concesión de espacios en los canales de televisión, las cuales deberán incluirse en el pliego de condiciones". Del mencionado precepto se infiere que la contraprestación que deben pagar los

concesionarios de espacios de televisión, determinada a manera de tarifa por el Instituto Nacional de Radio y Televisión, debe incluirse el pliego de condiciones y ser, por lo mismo, para integrante del contrato, cuyas cláusulas son obligatorias para las partes. Ni el Decreto Ley 222 de 1983, ni disposición legal especial faculta al mencionado Instituto para condonar intereses causados a los contratistas. De acuerdo con el artículo 76, ordinal 10., de la Constitución sólo la ley, no los estatutos, puede conferirle tal atribución. d) El artículo 218 del Decreto Ley 01 de 1984 faculta a los establecimientos públicos nacionales, como el Instituto Nacional de Radio y Televisión, para transigir los litigios existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa autorización escrita y expresa del Ministerio o Jefe del Departamento Administrativo a que estén adscritos; en el caso del Instituto Nacional de Radio y Televisión, se requiere la autorización, en la forma indicada, del Ministro de Comunicaciones. Entre los litigios mencionados, que pueden ser objeto de transacción, se cuentan los que versen o se originen en contratos administrativos o privados con cláusulas de caducidad. Fecha ut supra.

HUMBERTO MORA OSEJO