CE-SC-RAD1985-N2244

RETIRO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS CON DERECHO A PENSION. LEY 33 DE 1985. ARTICULO 1º. INCISO 3º. - Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., agosto doce de mil novecientos ochenta y cinco. (Consejero ponente: Doctor Humberto Mora Osejo).

Referencia: Consulta. Radicación Nº. 2244.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Minas y Energía hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "Primero: Si para los efectos previstos en el inciso 3º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, un funcionario público a quien se le hubiere decretado la pensión de jubilación por parte de la entidad de previsión social correspondiente y con anterioridad a la vigencia de la citada ley, puede ser retirado del servicio por aplicación de las normas anteriores a la Ley 33 y conforme a los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969. "Segundo: Los funcionarios públicos que habiendo cumplido los requisitos para tener derecho a la Pensión de jubilación, en los términos de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985 y no se les reconoció dicha pensión, ¿pueden ser retirados del servicio con fundamento un. el parágrafo 3º. del artículo 1º. de dicha ley o debe esperarse el cumplimiento de la edad de sesenta (60) años?".

La Sala considera y responde: 1º. El artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 prescribe, por regia general, que para

tener derecho a jubilación se requiere ser mayor de 55 años y haber prestado servicios, continuos o discontinuos, a entidades públicas por un lapso no menor de 20 años. La norma exceptúa los casos regulados por leyes especiales. 2º. El artículo 1º. del Decreto - ley 3074 de 1968 dispone que "la cesación definitiva de funciones se produce", entre otras causases, "por retiro con derecho a jubilación". El precepto se ha interpretado en el sentido de considerar que el tener los requisitos necesarios para jubilarse constituye una de las causales de retiro del servicio. Reglamentado por los artículos 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973, ha implicado el deber de empleado, que se encuentre en la situación indica al órgano nominador y la facultad de éste para disponer motivadamente su retiro del servicio, mediante decisión que no puede cumplirse mientras no esté en firme el acto que le reconozca la pensión de jubilación 3º. Sin embargo, el artículo 1º., inciso 3º., de la Ley 33 de 1985 dispone que "en todo caso, a Partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial Podrá ser obligarle, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de 60 años, salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno". Esta disposición modificó la legislación anterior porque deja a opción del empleado, con derecho a percibir pensión de jubilación, pedir su reconocimiento, el que sólo le es obligatorio al cumplir 60 años de edad. Lo que significa que actualmente, según el artículo 1º., inciso 3º., de la ley 33 de

1985 su causal de retiro del servicio, entre otras, tener derecho reconocido a pensión de jubilación, bien porque, voluntaria y espontáneamente, el empleado solicitó su reconocimiento o porque, en defecto de su petición, después de que cumpliera 60 años de edad la administración oficiosamente se lo reconoció. La ultima parte del precepto que se comenta, que contempla la posibilidad de que el Gobierno establezca excepciones por vía general, por una parte no ha sido desarrollada y, por otra, parece contradecir los artículos 62 y 76, ordinal 10, de la Constitución, según los cuales todo lo relativo a las prestaciones sociales, incluidas las excepciones a los estatutos generales, corresponde al legislador mediante ley. 4º. El articulo 1º., parágrafo 3º., de la ley 33 de 1985 dispone que “en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hallan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continúan rigiendo por las normas anteriores a esta ley” pero para significar que el derecho a jubilación de esos empleados oficiales se regula por la legislación anterior. Sin embargo, el articulo 1º, inciso 3º., la ley 33 de 1985 se rige según lo expresa “ a partir de la fecha de vigencia” de esta, se aplica a todos los empleados oficiales derechos de recibir pensión de jubilación aun no hayan sido reconocidos. 5º. Según lo expuesto, si un empleado , antes de que entrara en vigencia la Ley 33 de 1985, pidió y obtuvo el reconocimiento de pensión de jubilación, mediante acto ejecutoriado, puede ser retirado del servicio de conformidad con

lo prescrito por los artículos 1º. Del Decreto - ley 3074 de 1968 y 1º., inciso 3º., de la Ley 33 de 1985. Además, los empleados oficiales que reunieron los requisitos clara jubilarse antes de entrar en vigencia la Ley 33 de 1935, sin que se les hubiera reconocido la pensión, no pueden ser retirados del servicio mientras no se les haga ese reconocimiento, por voluntaria solicitud de los u oficiosamente, en esta última hipótesis, si ya cumplieron 60 años de edad. Transcríbase a la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República y al señor Ministro de Minas y Energía en sendas copias auténticas. (10 de septiembre. Con oficio N°. 594 de la fecha fue autorizada la publicación). Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Osvaldo Abello Noguera, Jaime Betancur Cuartas, Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.