CE-SC-RAD1986-N019

RADIODIFUSION. - El servicio privado de radiodifusión no es servicio público. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., abril ocho (8) de mil novecientos ochenta y seis (1986).

Consejero ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.

Referencia: Consulta. Radicación número 019.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social hace a la Sala "acerca de si la actividad de radiodifusión realizada por una empresa privada constituye servicio público, para los efectos del ejercicio del derecho de huelga".

La Sala considera y responde: 1º El artículo 18 de la Constitución "garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos", y dispone que "la ley reglamentará su ejercicio". 2º Según el artículo 2º del Decreto legislativo 3418 de 1954, vigente de conformidad con lo dispuesto por la Ley 141 de 1961, las telecomunicaciones comprenden "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes y sonidos, o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos". Por consiguiente, las telecomunicaciones constituyen un género que comprende las diversas actividades especificas de las comunicaciones, entre las cuales se cuenta la radiodifusión. 3º El artículo 3º del Decreto legislativo 3418 de 1954 prescribe que "las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente, pero el Gobierno puede conceder en forma temporal su explotación a personas naturales o jurídicas, siempre que se reúnan los requisitos legales, reservándose el control de su funcionamiento". Los

artículos 181, 182, 183, 196 a 201 y 208 a 211 del Decreto - ley 222 de 1983 regulan actualmente el contrato administrativo de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión y definen su finalidad y el objeto de las transmisiones nacionales como de interés público y social. 4º Del mismo modo, el artículo 1º, letra b), del Decreto 753 de 1956, que sustituyó el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, define como servicio público, entre otras, las siguientes actividades: "las empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones". En esta última denominación están incluidas las actividades relativas a la radiodifusión. 5º Sin embargo, el artículo 4º de la Ley 74 de 1966, que regula "la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión", prescribe que éstos son "públicos y privados". "El servicio público de radiodifusión - agrega - es el que prestan el Estado, o las entidades o establecimientos públicos" y privado "el que prestan los particulares". De manera que el artículo 4º de la Ley 74 de 1966, relativa a "la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión", según reza su epígrafe, establece y define los servicios público y privado de radiodifusión, como afirmó el ponente para segundo debate en el Senado, "buscando una distinción técnica que hacía falta entre los servicios radiofónicos" (Historia de las Leyes, Tomo III, Legislatura de 1966, pág. 270). Por consiguiente, 'esta doble

clasificación debe tenerse en cuenta para todos los efectos jurídicos relacionados con la radiodifusión. En consecuencia, el artículo 4º de la Ley 74 de 1966 modificó el artículo 3º del Decreto legislativo 3418 de 1954, como también el artículo 1º, literal b), del Decreto 753 de 1956, en cuanto excluye del servicio público de telecomunicaciones el servicio privado de radiodifusión. En otros términos, si las actividades constitutivas de las telecomunicaciones, entendidas en el sentido en que las define el artículo 2º del Decreto legislativo 3418 de 1954, son servicios públicos de conformidad con los artículos 3º del Decreto 3418 de 1954 y 1º, letra b), del Decreto 753 de 1976, de ellas se excluyen, según el artículo 4º de la Ley 74 de 1966, los servicios privados de radiodifusión. En conclusión, el servicio privado de radiodifusión no es un servicio público. Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social y al señor secretario jurídico de la Presidencia de la República en sendas copias auténticas. Eduardo Suescún Monroy, Presidente de la Sala; aclaró voto. Jaime Betancur Cuartas, con salvamento de voto; Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo, con salvamento de voto; Mario La torre Rueda, Conjuez. Elizabeth Castro Reyes Secretaria RADIODIFUSION. - La radiodifusión realizada por una empresa privada, constituye servicio público, para efectos del derecho de huelga.

SALVAMENTO DE VOTO

De los consejeros de Estado: Doctores Jaime Betancur Cuartas, Jaime

Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta. Radicación número 019.

Creemos que en el caso de la consulta del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, la actividad de radiodifusión realizada por una empresa privada., constituye servicio público para efectos del derecho de huelga:

1. El Decreto legislativo 3418 de 1954, adoptado como norma permanente por la Ley 141 de 1961, dice: Artículo 1º Todos los canales radio eléctricos que Colombia utiliza en el ramo de telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado.

Articulo 2º Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes y sonidos, o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos. Artículo 3º Las telecomunicaciones son un servicio público, que el Estado Prestará directamente, pero el gobierno puede conceder en forma temporal su explotación a personas naturales o jurídicas, siempre que se reúnan los requisitos legales, reservándose el control de su funcionamiento.

2. El artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Decreto extraordinario 753 de 1956, artículo 1º dice: "De Conformidad con la Constitución Nacional está prohibida la huelga en los servicios públicos. "Para este efecto se considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente o por personas privadas".

Constituyen por tanto, servicio público, entre otras las siguientes actividades: "... b) Las empresas de transporte por tierra, agua, aire; y de acueducto,

energía eléctrica y telecomunicaciones... ".

3. Como puede observarse de lo anterior, existe definición legal de que las telecomunicaciones, incluida la radiodifusión, es un servicio público, aunque sea prestado por personas privadas.

4. El artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo establece casos de suspensión colectiva ilegal del trabajo: Cuando se trata de un servicio público.

5. Hoy se pretende evitar las huelgas de larga duración, indefinidas, mediante "los tribunales de arbitramento obligatorio" según la Ley 48 de 1968, artículo 3º, en los que, mediante conversaciones entre representantes de las partes interesadas y el gobierno buscan ponerse de acuerdo, antes de la huelga como durante ella. El artículo 39 dice: Los trabajadores antes de la huelga como durante ella, el Sindicato o sindicatos a que estén afiliados más de la mitad de los trabajadores, o la asamblea general en defecto del Sindicato, y el propio Presidente de la República puede ordenar, previo concepto favorable de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cesación de la huelga y que los diferendos que la provocaron sean sometidos a fallo arbitral cuando afecte de manera grave los intereses de la economía nacional considerada en su conjunto".

Ello resulta deducible en el caso por tratarse del servicio público de telecomunicaciones.

6. La ejecución de servicios públicos compete primordialmente a las entidades estatales, pero si el Estado no puede directamente hacerlo o lo juzga conveniente, su ejecución puede realizarla en forma mixta, o directamente por un particular, mediante el especial contrato 'de concesión, que bien puede caracterizarse como un acto de derecho público por el cual la administración

encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgo del concesionario.

7. El Decreto - ley 222 de 1983, Estatuto Contractual Nacional - hizo - un avance de especial repercusión cual fue la incorporación de los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones. Contiene el capítulo 14, principios de definición sustantivo y normas adjetivas para la contratación.

En lo esencial califica los contratos en referencia como administrativos, exige que éstos sean por concesión, y enfatiza en que los medios de transmisión en el ramo de telecomunicaciones son propiedad del Estado, con una finalidad de interés público (art. 181). Igualmente, respecto del objeto, se preceptúa, que los contratos de concesión de telecomunicaciones son aquellos por medio de los cuales el Estado permite a las personas naturales o jurídicas, en forma temporal, la explotación de frecuencias, bandas y canales, por líneas físicas o de radio que le pertenecen, con o sin utilización de sus instalaciones (art. 182). Y es de suma importancia, que entre las reglas generales para los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones esté expresa en el artículo 208 la cláusula de finalidad en los contratos en alusión as: " ... Las transmisiones radiales y de televisión, tienen por objeto difundir la verdad y elevar el nivel cultural, y la salud de la población; preservar y enaltecer las tradiciones nacionales; favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional.

"Parágrafo. La cláusula de finalidad se entenderá estipulada en los contratos de concesión a que se refiere este precepto. Aunque no se consigne expresamente. Su incumplimiento total o parcial dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato".

8. Obsérvase en lo anterior una expresión de valores con obligación para preservar y cumplir, que conforman un verdadero servicio, público, propio y apenas natural y jurídico que se ejecute por los medios que son propiedad del Estado. El Estado respecto de dichos valores tiene que aparecer, con toda su soberanía, sin transacciones, con todo su imperio, más en tratándose por conducto de medios de lo que es suyo, y a través de lo cual tiene el deber de mantener el orden social y propugnar por su prosperidad. La naturaleza misma del contenido de la cláusula de finalidad determina la esencia del servicio público de las funciones a cumplirse.

9. Por eso, no es aceptable creerse que el artículo 4º de la Ley 74 de 1966 haya derogado la calificación genérica de servicio público de las telecomunicaciones del Decreto 3418 de 1954, ni que haya hecho una clasificación en la materia en públicos y privados, para dejar por fuera de ser servicio público y convertirlo en privado a la radiodifusión que prestan los particulares.

El referido articulo dice: "Los servicios de radiodifusión son públicos y privados.

Servicio público de radiodifusión es el que prestan el Estado las entidades o establecimientos públicos. Servicio privado de radiodifusión es el que prestan los particulares, mediante

licencia concedida por el Ministerio de Comunicaciones". Este artículo de la ley citada debe interpretarse en su cabal sentido, con calificación de público y privado cuando el titular de la ejecución de la radiodifusión es un ente estatal o una persona privada, sin que ello cambie la naturaleza de servicio público de las telecomunicaciones todas que venía definida por el artículo 3º del Decreto legislativo 3418 de 1954, elevado a norma permanente por la Ley 141 de 1961. Así quedaría armonizada la legislación en materia tan sensible para el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, y de los particulares de conformidad con el artículo 16 de la Constitución Nacional. Pero si a pesar de lo expuesto, se asegura aún que es servicio privado la radiodifusión cuando es prestada por particulares, es afirmable que de acuerdo a lo ya analizado sobre el alcance del contenido del Decreto - ley 222 de 1983 en cuanto a los contratos administrativos de concesión de telecomunicaciones, el artículo 4º de la Ley 74 de 1966 está tácitamente derogado por dicho decreto, con mayor razón cuando éste, que es posterior, en su artículo 301 "deroga las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre la materia que le sean contrarias".

10. Cabe decirse también que la radiodifusión es un medio de transmisión cuya suspensión afecta a la ciudadanía porque la priva del derecho a la información y a que se cumplan los objetivos de la cláusula de finalidad de los contentos de concesión de las telecomunicaciones. La población del Estado tiene derecho a por las telecomunicaciones conocer los aconteceres sociales y recibir la contribución cultural de los mismos, porque esos medios tienen como

destinatario de su ejecución a lo que constituye el elemento esencial de la estructura del Estado y que, en definitiva, a esa población pertenecen dichos medios. Es razón más para que la: difusión de telecomunicaciones sea un servicio público, y no privado sujeto a las diferentes consecuencias de lo que jurídicamente es particular.

11. Las telecomunicaciones son medios del Estado para desarrollar el derecho genérico constitucional de expresión, dentro de los cauces legales y mediante los contratos administrativos de concesión. El derecho de expresión es fundamental, esencial en un Estado de derecho. Por ello, su regulación debe encuadrarse, en sus diversas modalidades, entre los servicios públicos que por su índole puede el Estado garantizar su efectiva realización. Sólo así tendría la vigencia lo que la Constitución Nacional prescribe y se propone. Medítese en las consecuencias nacionales de un aislamiento informativo por razón de que intereses particulares resolvieran la cesación de algún medio importante e influyente de las telecomunicaciones. Aparecería el interés particular con prevalencia sobre el interés general, con inversión así de los valores que preserva nuestro orden jurídico, y podría llegarse a situaciones en que el mismo Estado fuere colocado en inferioridad frente a lo que es suyo por incapacidad para hacer uso en preservación del orden público, mediante boletines u otra clase informativa que se requiriese.

12. El Consejo de Estado, en sentencia de abril 16 de 1941 expresó: "La concesión es un procedimiento de organización de los servicios públicos, consistente en que un particular, llamado concesionario, se compromete para con la autoridad administrativa, llamada concedente, a organizar un servicio

público durante una duración limitada y conforme a ciertas limitaciones, con capital perteneciente en todo o en parte al concesionario, garantizándose los gastos de organización y funcionamiento del servicio.. .". Luego en agosto 25 de 1975, respecto del contrato de concesión, la misma Corporación expresó que "El Estado como entidad contratante mantiene la totalidad de sus prerrogativas inalienables, delega parte de su autoridad mas no la enajena. . . ".

13. Hay pluralidad de tratadistas que han calificado las telecomunicaciones como servicio público. Pero vale la pena destacar al doctor Tulio Enrique Tascón, partícipe de la Reforma Constitucional de 1936, como miembro del Congreso Nacional cuando ella se discutió y expidió. En su obra Derecho Constitucional Colombiano, edición de 1939, Editorial Minerva S. A., página 115 dice: "En Francia - y en otros países europeos en donde primero se legisló sobre huelgas, no se ha aceptado el derecho de hacerlas en los servicios públicos. "El servicio público, según Duguit, "es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser, asegurado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el desenvolvimiento de la interdependencia social, y porque, además, es de tal naturaleza, que no puede ser completamente asegurada sino mediante la intervención de la fuerza gobernante". "Si esto es así, resulta natural que no se permitan las huelgas en las servicios públicos, so pena de que la realización de los fines del Estado no se cumpla; de, donde se desprende que las huelgas en los servicios públicos son movimientos antisociales: van contra la solidaridad social que es fundamento y

límite del derecho. "El constituyente de 1936 entendió por servicio público lo que acababa de definirse, Y Por consiguiente la excepción abarca no sólo los servicios públicos prestados directamente por el Estado, sino los concedidos, a los particulares, pues la concesión no les quita su carácter de servicios públicos. Lo que quiere decir que no se reconoce el derecho de huelga en los tres servicios públicos que se han reputado siempre como esenciales: la guerra, la justicia y la policía; servicios nacionales: la moneda (servicio concedido al Banco de la República), los correos, telégrafos, teléfonos e inalámbricos (hoy todas las telecomunicaciones) ... "Tampoco hay derecho a la huelga en los servicios públicos cuando ellos son prestados por individuos o empresas privadas que gozan de una concesión, puesto que militan las mismas razones".

14. Por su parte el tratadista Diego Tobón Arbelaez, en su obra Principios fundamentales del derecho administrativo, tipografía Industrial de Medellín, edición 1939, expresa: "El principal de los contratos administrativos es la concesión. Por ella el particular se asocia a la administración, se convierte en delegado de ésta para la prestación de un determinado servicio. Será, pues, en este tipo de contratos en el que la noción de servicio público jugará un papel principal, ya que ésta se encuentra íntimamente unida a ellos... "Es la concesión uno de los medios de que la administración puede hacer uso para manifestarse por medio de la prestación de servicios públicos. Muchos de éstos le están atribuidos de una manera exclusiva, de modo que no podrán

hacerse idénticas prestaciones a los particulares, en empresas de propiedad privada. Pero si la administración celebra un contrato para que se hagan las prestaciones por un particular, incorpora a éste dentro de ella, de manera que lo convierte en algo integrante de ella misma. Por lo tanto, no se podrá decir que cuando se hace una concesión de servicio público, se concede un privilegio a favor de los particulares, porque éstos dejan de serlo en cuanto al servicio se refiera y gozarán de las prerrogativas que éste tenga anexas...".

15. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 31 de 1971, Gaceta 2340, página 141, expresa: "Los medios modernos de difusión acrecientan el poder o dominio de la palabra hablada. A través de la radio y de la televisión llega a todos los confines haciendo sentir su influencia en las relaciones sociales y en el desarrollo de la comunidad. "Mientras el pensamiento no se manifiesta por signos externos, escapa a las previsiones del derecho positivo. Mas, exteriorizado, se debe mantener dentro del marco del derecho, de la ordenación jurídica que garantiza su ejercicio.

Fuera de él, quebranta otros derechos que pueden ser, o los civiles del individuo, o los de la sociedad, vinculados al orden público...”. La misma Corte Suprema de Justicia, precisamente en consideración a la influencia de los medios de telecomunicaciones indicados, al interpretar el artículo 41 de la Constitución Nacional, que garantiza la enseñanza, "en orden a procurar el cumplimiento de los fines sociales de la cultura y la mejor formación intelectual, moral y física de los educandos, "extendió la inspección y vigilancia del Estado en sentencia de febrero 5 de 1970, ponencia del doctor

Eustorgio Sarria, así: "Institutos docentes públicos y privados. Instituto es corporación, entidad o establecimiento, literario o científico, y dados los inventos y progresos actuales de carácter técnico, abarca a los establecimientos docentes de radiodifusión y televisión y los de enseñanza por correspondencia". Ello es demostrativo, una vez más de que las telecomunicaciones, como medio de enseñanza, como instrumento de educación, deben ser tratados por el Estado como corresponde a la definición del Decreto - ley 088 de 1976, enero 12, cuando preceptúa: "La educación es un servicio público y cumple una función social" (art. 14).

16. Es además elocuente que el Congreso de la República por medio de la Ley 42 de 1985 haya considerado la televisión como un servicio público. El Estado, conocedor de la influencia de este medio de telecomunicaciones, que es de su dominio, no vaciló en hacer esa calificación en el artículo 4º, así: "... Parágrafo. Todos los canales radio eléctricos que Colombia utiliza o puede utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado. A éste corresponde la prestación del servicio público de televisión en sus diferentes modalidades tecnológicas, a través de la emisión y transmisión de las señales respectivas que serán de su competencia".

Desde luego, la citada norma tiene la previsión de que el Estado preste el servicio directamente, o por medio de contratos de concesión de espacios celebrados con particulares, de acuerdo con las leyes, reservándose el control de su funcionamiento.

Aún más: Se avanzó tanto que se transforma el Instituto de INRAVISION en una entidad asociativo de carácter especial para hacer entrega a la comunidad

de este incisivo medio, y no sustraerlo de los fines sociales del Estado. Las telecomunicaciones son medios que tiene el Estado para la eficacia de la libertad de expresión y para que sea efectivo el derecho a mantener la información de la población, "con el fin de afianzar la unidad nacional y asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz...", objetivos que son fuente de interpretación de nuestra legislación de conformidad con el Preámbulo de la Constitución Política de Colombia. Y si ese carácter de servicio público se preceptúa cae la televisión, una de las telecomunicaciones, no aparece argumento aceptable para la exclusión de la radiodifusión en presencia de esa clara tendencia del Estado, y más frente al principio general de derecho de que donde existe la misma razón de hecho debe existir similar disposición de derecho. Jaime Betancur Cuartas, Jaime Paredes Tamayo. Bogotá, D. E., abril nueve (9) de mil novecientos ochenta y seis (1986).

RADIODIFUSION. ASPECTO CONSTITUCIONAL.

ACLARACION DE VOTO

Referencia: Consulta. Radicación número 019.

De acuerdo plenamente con el concepto de la Sala, con todo respeto me permito dejar esta aclaración para hacer énfasis en el aspecto constitucional del tema. Definir para efectos del derecho de huelga si una actividad constituye e no servicio público, es resolver una cuestión propia del derecho constitucional, en cuanto en realidad se trata de establecer si en esa actividad tiene o no vigencia el derecho de huelga. Es necesario hacerlo entonces dentro del marco del artículo 18 de la Constitución Nacional. La salvedad de los servicios públicos que estableció la norma al reconocer el

derecho a la huelga, hay que entenderla en su verdadero alcance: el de garantizar este derecho fundamental de los trabajadores en todo estado social de derecho, siempre que dicho derecho no afecte la continuidad de aquellos servicios sin los cuales la sociedad no puede vivir como tal. Es decir, los servicios públicos esenciales, de que trata la doctrina internacional. La norma concilia así el interés colectivo de los trabajadores de mejorar sus condiciones de trabajo a través del instrumento de la huelga y el interés superior de la sociedad de disponer siempre de los servicios que le son indispensables. Otorga el derecho de a suspensión reivindicativa del trabajo a los empleados y, para establecer el límite de su vigencia, señala el de aquellos servicios cuya continuidad no puede ser interrumpida sin que ocurra grave alteración en la marcha ordenada de la sociedad. Así hay que entender el alcance de la salvedad ' del artículo 18, con un criterio restrictivo porque se trata precisamente de la limitación o excepción a un derecho y con un criterio teleológico, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del derecho que la norma consagra, que es la de garantía social y la de libertad pública. La expresión servicios públicos del artículo 18 no puede tomarse como un pozo sin fondo en el que pueden caber las distintas formas de intervención del Estado moderno ni los cambiantes significados que la doctrina y la legislación cada día le asignan a esta noción en crisis, sino en su sentido propio y específico, como punto límite de vigencia en una de las garantías sociales y de las libertades públicas más importantes de la época. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la titularidad del derecho de

huelga, es decir, su ámbito e existencia compete sólo al derecho constitucional. Así se deduce de la primera parte del artículo 18. A la ley le compete únicamente conforme la segunda parte de dicha norma proveer a la reglamentación de su ejercicio, es decir, señalar la forma como los titulares constitucionales de ese derecho pueden hacer uso de él (acuerdo para la suspensión del trabajo, permiso, trámites del conflicto, etc.), pero nada más. De manera que la ley no puede, bajo ningún expediente, desconocer la titularidad de ese derecho cuando ella ha sido ya definida por la Constitución. Eduardo Suescún Monroy. Bogotá, D. E., abril once (11) de mil novecientos ochenta y seis (1986).