CE-SC-RAD1986-N024

TRANSACCION. Entre particulares. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CREDITO QUE CELEBRA FOCINE. (Artículo 16, numeral 8, del Decreto 222 de 1983). Normas que lo regulan. FOCINE. Naturaleza jurídica. Normas aplicables. ASPECTOS DEL ESTATUTO CONTRACTUAL QUE SE APLICAN A FOCINE. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESCRITOS. Requisitos ( Art. 25 del Decreto 222 de 1983, 67, 68, 69 y 70 ibídem). MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. VALOR. ( Arts. 71 y 72 ibídem). CLAUSULA DE CADUCIDAD. Señalamiento obligatorio. LIQUIDACION DEL CONTRATO ( Arts 287 a 289 ibídem). CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. NULIDAD ABSOLUTA. (Art. 78 ibídem).

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

La vía reguladora del incumplimiento de un contrato y la previsión de su sanción, como norma de derecho público, no tiene carácter subsidiario de la voluntad de las partes, sino al contrario, prevalece sobre esta y determina a la entidad contratante el ejercicio pleno y obligatorio de las prerrogativas inherentes a la celebración y ejecución del contrato administrativo, como a su liquidación. OBJETO

ILICITO. Apariencia. CONTRATOS DE CREDITO DE FOCINE.

GARANTIAS CONSTITUIDAS PARA EL CUMPLIMIENTO.

(FOCINE NO PUEDE TRANSIGIR) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. TRANSACCION CON QUIEN DIO ORIGEN A LA CADUCIDAD. Sólo suspenderla implica contradicción

total con el régimen del contrato administrativo. TRANSACCION ENTRE PARTICULARES. Jurisprudencia de la Corte. CLAUSULA COMPROMISORIA. Artículo 76 del Decreto 222 de 1983. ARBITROS. Designación. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Nulidad absoluta. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., ocho de julio de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta. Radicación Nº 024.

La Ministra de Comunicaciones, en oficio Nº 0278, formula a la Sala la consulta que se transcribe textualmente: “Por solicitud de la Junta Directiva de la Compañía de Fomento Cinematográfico (Focine), entidad vinculada al Ministerio de Comunicaciones, comedidamente formuló ante esa Corporación, con fundamento en el artículo 141 de la Constitución Nacional y en el artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, la consulta cuyos términos me permito exponer a continuación:

1. La Compañía de Fomento Cinematográfico (Focine), es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuya creación fue autorizada por el Decreto Nº 1244 de 1978.

Los estatutos que rigen a esta empresa fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Nº 3137 de 1979, posteriormente modificado por el Decreto Nº 319 de 1983.

2. En desarrollo de su objeto social, la Compañía de Fomento Cinematográfico (Focine), ha otorgado y otorga créditos destinados a la

adquisición de equipos y materiales y a la realización de producciones cinematográficas, mediante la celebración de contratos de Mutuo o Crédito, los cuales se respaldan con diversas garantías. Estos contratos de crédito fueron considerados como administrativos a raíz de la expedición del Decreto Nº 222 de 1983, artículo 16, ordinal 8º.

3. Echas las anteriores precisiones sobre la naturaleza y objeto social de la Compañía de Fomento Cinematográfico (Focine), la consulta planteada se circunscribe a los siguientes interrogantes: - Ante el hecho del incumplimiento por parte de los deudores de los contratos de crédito anteriormente mencionados, tiene una empresa industrial y comercial del Estado como Focine la facultad legal de aplicar, de común acuerdo con los deudores, soluciones tendientes a obtener la satisfacción de tales acreencias, distintas a la decisión de hacer efectivas las garantías reales - hipotecarias o prendarias - , constituidas para respaldar los respectivos créditos ? - Tiene Focine la facultad legal de transigir con los deudores de los créditos, bien sea en forma previa a cualquier acción judicial, o bien con posterioridad a la instauración de la misma ?

Considera la Sala: Como administrativos clasifica el Decreto 222 de 1983 (Art. 16, numeral 8), los contratos de crédito que celebra Focine y permite, además, (Art. 43), contratación directa. Ninguna otra norma del Decreto se refiere a este tipo de contrato, que continúa por tanto, regido por normas generales vigentes para el mismo (Art. 80 ibídem).

Está, no obstante, sujeta Focine, como sociedad creada por

participación exclusiva de entidades públicas, a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por virtud del artículo 4º del Decreto 130 de 1976, y tal sujeción implica aplicación de reglas contenidas en el Decreto 222 de 1983 sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades (Arts. 1º, 256 y 257). No son los previstos por el Decreto 222, sino los usuales para los contratos entre particulares, los requisitos y cláusulas de los que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo lo dispuesto en ese estatuto respecto a obras públicas y empréstito “sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lo relativo a renuncia o reclamación diplomática por parte del contratista extranjero” (Artículo 254). Tal disposición, coherente con la naturaleza de las actividades que desarrollan las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no tiene igual aplicación con respecto a la autorización de créditos destinados a “financiar empresas cinematográficas nacionales para la producción o coproducción de las películas de largometraje y / o para la adquisición de materiales y equipos” o a financiar películas de cine y vídeo de corto, largo y mediometraje, en producción directa o en coproducción con empresas nacionales o extranjeras (Art. 1º, apartes b) y c) del Decreto 319 de 1983). En cuanto función correspondiente al cumplimiento de sus objetivos, la de otorgar créditos atribuida a Focine y celebrar el respectivo contrato

como administrativo, no puede quedar sujeta a las reglas del derecho privado ni a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las controversias relativas a dicho contrato. Las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y las sociedades asimiladas al estatuto que las rige, se ciñen, en el cumplimiento de sus funciones a la ley y norma que las crea y a sus estatutos y no pueden desarrollar actividades ni ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes y recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos (Art. 30, Decreto - Ley 1050 de 1968, artículo 9º, Decreto - Ley 3130 de 1968). Si pues, al cumplimiento de una función de Focine corresponde la celebración de un contrato administrativo, ésta queda vinculada al estatuto de contratación pública, al menos en aquellos aspectos generales regulados por el mismo que no contiene regulación propia del contrato de crédito. Y entre dichos aspectos es pertinente a la cuestión propuesta en la consulta el del cumplimiento de las obligaciones del contratista vinculado como es obvio al interés público y la protección del patrimonio de la entidad contratante. Conforme al Decreto 222 y salvo disposición en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos, está sometida al requisito de constitución y aprobación de garantías. artículo 25, aparte b); y regulada específicamente la satisfacción del requisito mediante la estipulación expresa del contratista de garantizar el cumplimiento del contrato (Art. 67); la obligación de constituirlas aún sin haberla estipulado, so pena de dar por terminado el contrato en el estado en que

se encuentre (Art. 68), y la obligación de la entidad contratante de determinar la cuantía y el término de las garantías que no podrá ser inferior al del contrato, al cual se consideran incorporadas (Arts. 69 y 70). De la garantía constituida en últimas viene a tomarse directamente el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los artículos 71 y 72 del Decreto. Como cláusula que forzosamente debe contener todo contrato además de la relativa a garantías, se incluye la de caducidad con el señalamiento claro de los motivos que den lugar a su declaratoria, precisados por el articulo 62 y los que convenga establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato y a la protección del patrimonio de la entidad. La cláusula de caducidad se entiende pactada en los contratos en que es obligatoria, aunque no haya sido expreso su pacto y las causales que dan lugar a su declaratoria son las señaladas en el artículo 62 del Decreto. Ejecutoriada la providencia correspondiente, procede la liquidación del contrato por el jefe de la entidad contratante y el contratista; a falta de acuerdo, la liquidación presentada por la entidad contratante se tendrá por firme y el acta final presta mérito ejecutivo contra el contratista y su garante en cuanto a obligaciones económicas que resultaren a su cargo (Arts. 287 a 289). Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el Decreto 222 de 1983 son absolutamente nulos cuando contravengan normas de derecho público causal que no se sanea por ratificación de las partes (Art. 78 ibídem). Pactada, en

consecuencia, expresamente, la obligación del contratista de garantizar el cumplimiento del contrato, e integrados a este los respectivos contratos de garantía y vinculado el incumplimiento del contrato a la declaratoria de caducidad y liquidación consecutiva de aquel, las obligaciones económicas del contratista deducibles así, en el marco de derecho público propio de su pacto, no ofrecen ya oportunidad ni alternativa de variación alguna por virtud de nuevo pacto y en defecto del incumplido. La vía reguladora del incumplimiento de un contrato y la previsión de su sanción como norma de derecho público, no tiene carácter subsidiario de la voluntad de las partes, sino al contrario, prevalece sobre esta y determina a la entidad contratante al ejercicio pleno y obligatorio de las prerrogativas inherentes a la celebración y ejecución del contrato administrativo, como a su liquidación. Mal puede resultar constituyendo el incumplimiento de las obligaciones del contratista, oportunidad para ignorar o desconocer la eficacia de la de garantía pactada o para remitir a la constitución de otras distintas el cumplimiento del contrato ya asegurado originalmente. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación y lo habría, por tanto, en cualquier acuerdo celebrado entre una persona jurídica de derecho público, como Focine, y un contratista que ha dado lugar, con su incumplimiento, a la declaratoria de caducidad del contrato. Cuando es esta la única y excluyente actuación de orden administrativo prescrita, la entidad contratante carece de capacidad para improvisar otra y el límite de su competencia determina la invalidez de la

actuación contraria. La Sala pues, descarta la existencia de facultad legal de Focine, que ofrezca posibilidad distinta de hacer efectivas las garantías constituidas para el cumplimiento de contratos de crédito. El texto de Ios respectivos contratos, el conjunto de sus cláusulas relativas a garantías, y los principios de hermenéutica prescritos en la ley, excluyen interpretación que conduzca a introducir modificaciones contrarias al interés público de las estipulaciones prescritas como obligatorias y a desconocer la eficacia de sus efectos. En cuanto a la facultad de transigir con los deudores que han dado lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, sólo suponerla implica contradicción total con el régimen del contrato administrativo, dentro de cuyos cauces legalmente previstos y sólo mediante aplicación de las cláusulas de estipulación forzosa pueden tener solución las diferencias entre el contratista y la administración. Cuando se pretende dirimir una controversia jurídica, la voluntad de los particulares puede recurrir a un arreglo directo, de lo cual resulta el contrato de transacción o constituir un tribunal de árbitros para que decida la controversia, con el compromiso de sujetarse a la decisión de dicho tribunal. “En la transacción, las partes se hacen justicia por sí mismas, constituyendo así uno de los tres medios a que legalmente es dable acudir para terminar con las pretensiones encontradas de dos o más personas respecto a la pertenencia de un mismo derecho: el común y ordinario mediante la intervención de los tribunales del Estado; la transacción en que las partes los reemplazan reconociéndose por sí mismas la justicia; y el compromiso de arbitramento, que crea un

tribunal de particulares ad hoc” (Gaceta Judicial XLVII, pág. 479, T. XLVIII, pág. 268). De estos procedimientos, el régimen contractual de la administración pública sólo dio recibo al previsto por el artículo 76 del Decreto 222 de 1983, en los siguientes términos: “De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estimularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato. Los árbitros serán designados en la forma prevista en él Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho. La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV”. Y al previsto por el artículo 77, así: “Del arbitramento técnico. En los contratos cuya naturaleza lo permita, podrá pactarse el arbitramento técnico cuya conformación se sujetará a las normas del Código de Comercio. Los árbitros deberán ser profesionales en la respectiva materia y haber cumplido con las normas legales que regulan el ejercicio de la profesión. Para pactar esta cláusula deberá tenerse en cuenta lo previsto en el parágrafo del artículo 24 de este estatuto”. Tanto el origen o iniciativa de todo contrato administrativo, vinculado a una autorización legal, general o específica, háyase dado antes de su celebración o en forma posterior a manera de aprobación, como la terminación del mismo, inseparable de sus cláusulas obligatorias, no

son otra cosa que la aplicación del principio de legalidad que rige todas las actuaciones administrativas y de la cual depende su validez. De ahí la conclusión de la Sala de sostenido pronunciamiento que implica la imposibilidad de Focine, para celebrar en el caso consultado, el contrato de transacción definido por el artículo 2468 del Código Civil. Diferente conclusión impondría la terminación de procesos relativos a contratos y de los de reparación directa y cumplimiento, a cuya demanda, una vez que se ha presentado, podrá allanarse una entidad pública previa autorización expresa, y escrita del Ministro a cuyo despacho esté vinculada, y con la misma formalidad, terminar el proceso por transacción (Art. 218 del Código Contencioso Administrativo). En estos términos se absuelve la consulta de la Ministra de Comunicaciones. Eduardo Suescún Monroy, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas Humberto Mora Osejo, Ausente, con excusa legal; Jaime, Paredes, Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.