CE-SC-RAD1986-N043

CONTRATOS COFINANCIADOS.

Se rigen específicamente por el artículo 1º, letra b, del Decreto Ley 2033 / 68 y no por el Decreto - Ley 222 de 1983. En consecuencia, los artículos 25 y 252 de este Decreto no son aplicables a estos contratos. El Decreto - ley 2033 / 68, artículo 1º, letra b, y el Acuerdo 025 / 85, expedido por la Junta Directiva del Instituto de Crédito Territorial, determina algunos de los requisitos de los contratos cofinanciados, en todo lo demás éstos contratos se celebran como los contratos de los particulares. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Ejerce control numérico legal de dichos contratos de conformidad con la ley. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., catorce de agosto de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.

Referencia: Consulta. Radicación Nº 043.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Desarrollo Económico hace a la Sala, en los siguientes términos textuales: " 1. El Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto - Ley 2033 de 1968, el cual en el artículo 1º literal b) facultó a la Junta Directiva del Instituto de Crédito Territorial para "establecer los sistemas de colaboración del capital privado dentro de los planes del Instituto". Con base en la citada facultad, la Junta Directiva de dicho Instituto dictó los Acuerdos números 2 de 1974, 6 de 1976, 4

de 1977, 1º de 1979, 35 de 1982 y 25 de 1985. Tales acuerdos establecen normas para el estudio, tramitación y ejecución de programas cofinanciados. "Los programas cofinanciados (contratos de cofinanciación P - 3), que adelante el Instituto de Crédito Territorial consisten en una asociación entre el Instituto, un constructor y el adjudicatario de la vivienda, según la cual mediante aportes de las partes (en dinero, en terrenos, en interventorías, administración, elaboración de proyectos, honorarios, etc.), se construye un determinado número de viviendas. "2. El Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades que le confirió la Ley 19 de 1982, expidió el Decreto - Ley 222 de 1983, en el cual dispuso que su aplicación se extendería a los contratos en él previstos (artículo primero), y que los no indicados en él continuarían rigiéndose por las normas legales o especiales vigentes para los mismos (Art. 80 en concordancia con el Art. 16). "3. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1569 del 6 de junio de 1985, reglamentó el artículo 1º, literal b) del Decreto - Ley 2033 de 1968 y dispuso: que los contratos que celebre el Instituto de Crédito Territorial que tengan por fundamento los acuerdos de la Junta Directiva dictados con base en el referido literal, se someten en lo relacionado con la inhabilidad e incompatibilidad, prohibiciones, sujeción a la ley colombiana, capacidad y competencia, a las normas del Decreto - Ley 222 de 1983, en los demás aspectos se seguirán las

normas generales del derecho privado. Igualmente establece que tales contratos deben cumplir los siguientes requisitos: a) paz y salvo del contratista por concepto de impuesto a las ventas, renta y complementarios; b) Registro presupuestal, y c) Pago del impuesto de timbre y publicación en el Diario Oficial por cuenta del contratista. "4. La intervención de la Contraloría General de la República en el proceso de contratación administrativa está limitada a un control posterior que consiste en la revisión de los procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado durante el trámite de contratación, para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y reglamentos establecidos (Art. 298, Decreto - Ley 222 de 1983). "5. Sobre los contratos cofinanciados existen diversos conceptos que en resumen concluyen que son atípicos e innominados. Es decir, que no están sujetos a las normas generales de contratación administrativa (Leyes 4ª y 36 de 1966; Decreto 150 de 1976 y Decreto - Ley 222 de 1983). "6. El Consejo de Estado, por su parte, ha sostenido que el contrato cofinanciado (P - 3), es un contrato de mutuo (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección III. Sentencia del 17 de mayo de 1984. Consejero ponente doctor José Alejandro Bonivento Fernández), o que es una asociación o una sociedad de hecho (salvamento de voto en el mismo expediente, del doctor Jorge Valencia Arango). "7. En lo que sí ha habido unanimidad, es en sostener que el contrato cofinanciado no es de obra pública.

"8. El articulo 66 del Código Contencioso Administrativo, dice que salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o hayan perdido su fuerza ejecutoria. "9. Es criterio de la Contraloría General de la República, que el Decreto 222 de 1983 se aplica también a los contratos que celebran los establecimientos públicos, y por lo tanto, independientemente de la clasificación que se de a los contratos cofinanciados, éstos deben someterse al requisito de licitación pública, según lo exige el artículo 25 del decreto 222 de

1983. Igualmente considera la Contraloría, que le es aplicable a los establecimientos públicos, trátese de contratos de derecho público o de derecho privado, el artículo 252 del citado Decreto (aprobación del Ministerio respectivo y del Consejo de Ministros, así como revisión de legalidad del Consejo de Estado). "10. El Instituto de Crédito Territorial, con fundamento en el Decreto 1569 de 1985, ha venido adelantando contratos cofinanciados, algunos de los cuales han sido objeto de observaciones por parte de la Contraloría General de la República, al considerar esta entidad fiscalizadora que tales contratos han debido estar precedidos de licitación pública, y cumplir con los requisitos de aprobación del Consejo de Ministros y revisión de legalidad del Consejo de Estado, dada su cuantía, en conformidad con lo dispuesto por el Decreto 222 de 1983, artículos 25 y 252. La Contraloría se ha abstenido de darle aplicación

al Decreto reglamentario 1569 de 1985, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad establecida en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y en los artículos 236 y 240 del Código de Régimen Político y Municipal". Con fundamento en lo expuesto, se consulta: "I. ¿Cuál es el régimen aplicable a los contratos cofinanciados (P - 3) y en especial si le son aplicables los artículos 25 y 252 del Decreto 222 de 1983, o por el contrario se rigen por el Decreto 1569 de 1985? "II. Se pregunta ¿qué debe hacerse con los contratos cofinanciados celebrados con fundamento en el Decreto 1569 de 1985 y que están siendo objeto de Aviso de Observaciones y apertura de Juicio de Cuentas por parte de la Contraloría General de la República argumentando los puntos expuestos en la consulta?" La Sala considera y responde: 1º Como expuso la Sala en concepto del 11 de marzo de 1982, el Decreto - Ley 150 de 1976 no regulaba íntegramente la materia relativa a los contratos que celebran la Nación y otras entidades nacionales, lo que explica que el artículo 204 ibídem dispusiera que "deroga las disposiciones de carácter general o especial vigentes sobre los contratos de que trata, en las entidades a que el mismo se refiere". 2º Del mismo modo, el artículo 301 del Decreto - Ley 222 de 1983 "deroga las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre la materia que le sean contrarias, en especial el Decreto extraordinario 150 de 1986..."

Además, son los artículos 1º y 80 del Decreto - Ley 222 de 1983, este estatuto sólo regula los contratos que específicamente determina, celebrados por la Nación y los establecimientos públicos nacionales; excepcionalmente por las empresas industriales y comerciales correspondientes a la Nación. Por consiguiente, como sucedía con el Decreto Ley 150 de 1976, el Decreto - Ley 222 de 1983 no regula íntegramente la materia y esto explica que el articulo 80, inciso 2º, ibídem, textualmente disponga que "los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos". Entre estos últimos se cuentan los contratos de minas y petróleos, los laborales, civiles y comerciales que celebran las mencionadas entidades. De donde se deduce, clara e inequívocamente, que los requisitos que prescribe el Decreto - Ley 222 de 1983 sólo se aplican a los contratos que regula expresamente, los demás se rigen, según el indicado artículo 80, inciso 2º, del mencionado estatuto, "por las normas generales o especiales vigentes para los mismos". 3º El artículo 1º, letra b), del Decreto - Ley 2033 de 1968 atribuyó a la junta directiva del Instituto de Crédito Territorial "establecer los sistemas de colaboración del capital privado dentro de los planes del Instituto". Y el artículo 7º, letra i), de los estatutos de la entidad asigna a la mencionada junta directiva "establecer los sistemas de colaboración o participación del capital privado dentro de los planes de vivienda del Instituto". Nótese que este último

concepto precisa que "la participación del capital privado", cuya colaboración o participación debe regular la junta directiva, se refiere específicamente a "los planes de vivienda del Instituto". La Sala considera que los artículos 1º, letra b), del Decreto - Ley 2033 de 1968 y 7º, letra i), de los estatutos del Instituto de Crédito Territorial están vigentes porque ni el Decreto - Ley 1670 de 1975, ni el Decreto - Ley 150 de 1976, ni tampoco el Decreto - Ley 222 de 1983, posteriores al primero y relativos a los contratos de la Nación y de los establecimientos públicos nacionales, regularon los contratos de construcción de vivienda que celebra el Instituto de Crédito Territorial para el cumplimiento de su objeto, ni menos "los sistemas de colaboración del capital privado dentro de los planes del Instituto". Esos estatutos legales contemplaron los contratos de obras públicas entendidos, según los define el artículo 81 del Decreto - Ley 222 de 1983, como "los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público". Pero, los contratos que celebra el Instituto de Crédito Territorial, con participación del capital privado, de conformidad con lo prescrito por el artículo 1º, letra b), del Decreto - Ley 2033 de 1968, tienen por objetivo específico la construcción de viviendas para adjudicarlas a las personas que carecen de ellas. Lo que significa que el objeto de estos contratos es diferente del que tienen los de

obras públicas, según el transcrito artículo 81 del Decreto - Ley 222 de 1983, y que por eso mismo tienen diferente régimen jurídico: mientras los contratos de obras públicas se rigen por el Decreto - Ley 222 de 1983, los que celebra el Instituto de Crédito Territorial para la construcción de viviendas, con "colaboración del capital privado", por el artículo 1º, letra b) del Decreto - Ley 2033 de 1968; pues, como afirma la Corte, "no todas las obras de construcción adelantadas por entidades oficiales pueden calificarse como obras públicas" (Sala de Casación Laboral, sentencia del 31 de enero de 1985). 4º La Sala observa que mientras el Decreto - Ley 222 de 1983 regula específicamente los contratos que contempla, el artículo 1º, letra b) del Decreto - Ley 2033 de 1968 se limita a autorizar al Instituto de Crédito Territorial para celebrar los contratos a que se refiere, conforme a las regulaciones que al efecto prescriba la junta directiva. Es decir, en otros términos, que la ley faculta al Instituto de Crédito Territorial para celebrar esos contratos sin más requisitos que los que establezca su junta directiva. Lo que significa que el Decreto - Ley 222 de 1983 no es aplicable a estos contratos y que esa entidad los puede celebrar, con las limitaciones indicadas, como los que se suscriben entre particulares. Sólo la ley podría disponer que se rijan por el Decreto - Ley 222 de 1983. 5º El Acuerdo 025 de 1985, expedido por la junta directiva del Instituto de

Crédito Territorial, regula los programas cofinanciados, caracterizados según el artículo 1º ibídem, por ser "proyecto de construcción de vivienda de interés social, que el Instituto de Crédito Territorial promueve y ejecuta con la participación del capital privado, aportado por personas naturales y jurídicas y consorcios en calidad de promotores, financiadores, constructores, etc.". La promoción consiste, según el artículo 2º ibídem, en "la invitación de la gerencia general a los cofinanciadores para que presenten proyectos" y puede ser pública o privada. Los contratos cofinanciados, según el artículo 3º del Acuerdo 025 de 1985, "se someterán a las normas del Decreto - Ley 222 de 1983 en lo relacionado con inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley colombiana, capacidad y competencia" y en todo lo demás "se rige por las normas del derecho privado". En rigor jurídico, esta remisión a algunos preceptos del Decreto - Ley 222 de 1983 se fundamenta exclusivamente en la facultad que el artículo 1º, letra b), del Decreto Ley 2033 de 1968 confiere a la junta directiva del Instituto de Crédito Territorial para determinar "los sistemas de colaboración del capital privado" para el cumplimiento de los planes de vivienda del Instituto. Recíprocamente, sin la facultad que el artículo 1º, letra b), del Decreto Ley 2033 de 1968 confiere al Instituto de Crédito Territorial, la junta directiva no habría podido disponer válidamente que algunas de las disposiciones del Decreto - Ley 222 de 1983

se apliquen a los contratos cofinanciados. Se trata, por consiguiente, de unas exigencias que hace la parte administrativa a los demás contratantes en ejercicio de una específica facultad legal. De manera que los contratos cofinanciados se fundan en el principio de la promoción, que implica invitación a los cofinanciadores a presentar sus proyectos que, sin pautas fijas predeterminadas por la ley, pueden originar diversas ofertas singulares. En esto se diferencian también de los contratos de obras públicas que requieren, cuando se adjudican mediante licitación pública, un previo pliego de condiciones que sirva de base al concurso: en este caso éste se surte con fundamento en todos y cada uno de los proyectos de los cofinanciadores invitados a presentar sus propuestas. De manera que el régimen jurídico de los contratos cofinanciados, según el artículo 1º, letra b), del Decreto - Ley 2033 de 1968, es de carácter privado, con las solas limitaciones y exigencias que establezca la junta directiva. Esto implica que también puedan ser contratantes, según se deduce del artículo 7º del Acuerdo 025 de 1985, los compradores de viviendas; que el artículo 36 del mismo estatuto prescriba que en ellos se debe estipular la cláusula compromisoria, para dirimir las diferencias jurídicas o técnicas que surjan entre los contratantes, mediante árbitros "designados en la forma prevista en el Código de Comercio" y cuyo dictamen debe ser siempre en derecho, y que el artículo 45 ibídem disponga que los vacíos de los contratos se llenarán

mediante la aplicación de "las normas contenidas en el capítulo VIII, Título XVI, del libro IV del Código Civil". En esta forma la parte administrativa contratante, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 1º, letra b), del DecretoLey 2033 de 1968, define las condiciones del contrato de cofinanciación, sin que exista ninguna restricción impuesta por la ley. La Contraloría General de la República, según el articulo 59 de la Constitución, ejerce "la gestión fiscal de la Administración" y no puede tener "funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”. Este precepto, según reiterada jurisprudencia, significa que la Contraloría ejerce exclusivamente el control numérico legal de la administración, a manera de un "poder de vigilancia de la gestión fiscal, que debe ejercer dentro de los límites que la propia Constitución y las leyes establecen..." (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 1973). Del mismo modo, la jurisprudencia afirma que la Contraloría no puede, "so pretexto de fiscalizar, inmiscuirse en las labores administrativas" ni tampoco "juzgar sobre la legalidad o ilegalidad intrínseca de los actos" de la Administración, puesto que "ello es atribución que incumbe a los funcionarios jurisdiccionales, de acuerdo con la competencia que les atribuye el legislador" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de mayo de 1978). La Sala estima que el artículo 298 del Decreto - Ley 222 de 1983 no es

aplicable a los contratos cofinanciados porque, salvo en cuanto el Acuerdo 025 de 1985, expedido por la junta directiva del Instituto de Crédito Territorial, se remite a él, esos contratos no se rigen por el mencionado estatuto. A este respecto la Sala reitera que el Decreto - Ley 222 de 1983 sólo regula los contratos mencionados específicamente por el artículo 80 ibídem y como el artículo 298 hace relación a los mismos, entre los cuales no están comprendidos los contratos cofinanciados, es claro que este precepto no les es aplicable. Sin embargo, según el artículo 59 de la Constitución, la Contraloría General de la República debe ejercer el control numérico legal de los contratos cofinanciados de conformidad con las disposiciones legales de carácter general, particularmente los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 20 de 1975, 1º, 2º , 3º, 4º y 5º del Decreto - Ley 925 de 1976. De todo lo expuesto, la Sala deduce las siguientes conclusiones: 1ª. Los contratos cofinanciados se rigen específicamente por el artículo 1º, letra b), de Decreto - Ley 2033 de 1968 y no por el Decreto - Ley 222 de 1983. En consecuencia, los artículos 25 y 252 de este Decreto no son aplicables a estos contratos. 2ª. De acuerdo con el artículo 1º, letra b), del Decreto - Ley 2033 de 1968, el Acuerdo 025 de 1985, expedido por la junta directiva del Instituto de Crédito

Territorial, determina algunos de los requisitos de los contratos cofinanciados; en todo lo demás estos contratos se celebran como los contratos de los particulares. 3ª. El artículo 298 del Decreto - Ley 222 de 1983 no es aplicable a los contratos cofinanciados; pero la Contraloría General de la República ejerce el control numérico legal de los mismos de conformidad con la ley, especialmente con los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 20 de 1975 y 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto - Ley 925 de 1976. 4ª. Si a la Contraloría General de la República le incumbe ejercer el control numérico legal de la Administración, le está prohibido inmiscuirse en el ejercicio de sus funciones. 5ª. Si los contratos cofinanciados, a que se refiere la consulta, se celebraron conforme a los principios jurídicos expuestos, ello significaría que se encuentran de conformidad con la ley. Transcríbanse, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Desarrollo Económico y al señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. Eduardo Suescún Monroy, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.