CE-SC-RAD1986-N045

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INHABILIDADES.

(Decreto 222 de 1983, artículo 9º, causal 4ª), análisis. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., tres de julio de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Eduardo Suescún Monroy.

Referencia: Contrato. Radicación Nº 045.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, formula la siguiente consulta: “1º Es aplicable la inhabilidad prevista en el artículo 9, numeral 4 del Decreto 222 de 1983, a todos los empleados oficiales, definidos en el citado artículo 12, así el funcionario directivo no tenga por competencia, por ubicación territorial o por cualquier otra circunstancia demostrable, conocimiento o participación directa en el proceso de contratación ? “2º Se aplica igualmente la inhabilidad si el socio en la sociedad contratista posee el 50 por ciento o menos del capital social y sólo tiene funciones de dirección, supletorias en los casos de faltas absolutas o temporales del Gerente, sin que en ejercicio de las cuales haya participado en la contratación ?” La Sala considera y responde: El objeto de la consulta es precisar el alcance de la inhabilidad que consagra el numeral 4 del artículo 9 el Decreto 222 de 1983, que dice: “Articulo 9. De otros casos de inhabilidad. Son también inhábiles para contratar con la respectiva entidad, por sí o por interpuesta persona: 4) Las sociedades en las que el cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes de los empleados oficiales o miembros de la

junta o consejo directivo de la entidad contratante, tengan conjunta o separadamente, más del 50 % del capital social o desempeñen cargos de dirección”. Esta causal impide expresamente el derecho a contratar con la respectiva entidad a las sociedades en que los parientes de los empleados oficiales o los parientes de los miembros de las juntas directivas, sean directivos o propietarios de más de la mitad del capital social. La norma tiene por objeto preservar de influencias indebidas el proceso de contratación administrativa y asegurar en él la imparcialidad y la moral administrativas, mediante la exclusión de la contratación a las sociedades en que el cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes de los empleados oficiales o miembros de la junta o consejo directivo de la entidad contratante, tengan conjunta o separadamente, más del 50 por ciento del capital social o desempeñen cargos de dirección. Esta inhabilidad constituye una prohibición legal que afecta el principio de la libre concurrencia y que de omitirse su cumplimiento entraña la nulidad absoluta del contrato. Como prohibición que es, no permite ampliación ni reducción en su alcance, sino que debe estarse a los limites claramente indicados en la norma. Conforme al artículo 12 del mismo estatuto, la expresión empleados oficiales incluye a los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores de la seguridad social. Y al tenor del numeral 4 del artículo 9, se trata de los parientes y allegados de los empleados oficiales de la respectiva entidad, tengan o no dichos empleados competencia o injerencia o conocimiento del respectivo asunto. Se trata es de la simple vinculación objetiva del

empleado a la entidad contratante y del pariente a la sociedad proponente. Igual afirmación cabe hacerse con los miembros de las juntas directivas. La inhabilidad de las sociedades en que según la ley tienen influencia, se produce independientemente de toda cuestión subjetiva, por el solo hecho de que se dé la hipótesis prevista en la ley. En cuanto al segundo punto de la consulta, debe advertirse que la inhabilidad sólo se da cuando los parientes tienen más del 50 por ciento del capital social de la sociedad proponente y no cuando tienen “el 50 por ciento o menos” como dice la consulta. En cuanto a la configuración de esta inhabilidad por el desempeño de cargos de dirección en la sociedad proponente por parte de los parientes de los empleados oficiales, del propio texto resulta claro que sólo hay lugar a ella cuando se desempeña el cargo, no cuando ese desempeño esté sujeto a condición o términos de carácter suspensivo. Finalmente, ejercido el cargo, la inhabilidad se configura, así el directivo no haya participado en la contratación. Como se dijo anteriormente, se trata de una cuestión puramente objetiva, destinadacomo las demás inhabilidades contractuales - , a que los contratos de la administración se celebren para los fines y dentro de las circunstancias que prescribe la ley. En los anteriores términos queda absuelta la consulta formulada por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Transcríbase en copia auténtica. Eduardo Suescún Monroy, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.