CE-SC-RAD1986-N2222

POTESTAD REGLAMENTARIA 1. ¿A quién la atribuye la Constitución Política? 2. ¿Cuándo hay necesidad del Ejercicio de la potestad reglamentaria?

3. Límites que impone su ejercicio.

Delegación de dicha facultad por el Presidente de la República en ministros, Jefes de Departamentos Administrativos (como jefes superiores de la administración) y los gobernadores, (como agentes del gobierno). Esta competencia es exclusiva del Presidente, no puede sustituirlo el legislador. 5. Delegación hecha por el Presidente en desarrollo de la Ley 202 de 1936, mediante Decreto 2730 de 1942. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., agosto veintidós (22) de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

Consejero ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta. Radicación número 2222.

En Oficio número 21994, el Ministro de Salud (e.), eleva a la Sala la consulta que se transcribe textualmente: "Consideraciones previas

1. El Congreso de Colombia expidió la Ley 09 de 24 de enero de 1979, contentivo de medidas sanitarias.

2. En materia de reglamentación la citada ley contempla los siguientes diversos aspectos: 2.1. Se hace referencia expresa, en la mayoría de los casos, al Ministerio de Salud (no al Ministro de Salud), como entidad gubernamental encargada de la reglamentación. Citemos como ejemplos los artículos 19, 22, 50, 54, 70, 78, 111, 130, 241, 336, 434, 509, 527 y 528. Es preciso señalar que el artículo

429 habla de reglamentación de normas y no de expedición de normas. 2. 2. Se prevé, en algunos casos, que la reglamentación la hará el Ministerio de Salud en cooperación con el Ministerio de Agricultura. Artículos 259, 287, 301, 303, 307, 317 y 319.

3. Igualmente, contempla la ley señalamientos específicos a su reglamentación por parte del Gobierno Nacional. Artículo 86; 430, 460, 463, 464 y 465. 2. 4. De otro lado, tenemos que el artículo 564, ubicado dentro del Título XI cuyo contenido comprende el ámbito general de vigilancia y control, señala, como de competencia del Estado, el "dictar las disposiciones necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades, así como vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de salud".

3. Se destacan como principios rectores en materia sanitaria, la consideración de la salud como un bien de interés público (art. 494), y la naturaleza y categoría de normas de orden público. Artículo 497 "la presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones relativas a la salud son de orden público".

Se consulta Con fundamento en el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política el Gobierno (Presidente de la República y Ministro de Salud o con participación de otros ministros, en algunos casos) puede válidamente desarrollar su competencia reglamentaria en los eventos en que la citada Ley 09 de 1979 hace mención concreta a la reglamentación por parte del Ministerio de Salud o, por el contrario, ¿debe entenderse que, respecto de las materias en las cuales

la ley señala que su reglamentación se hace por el Ministerio de Salud solamente es ajustado a derecho su reglamentación por medio de resoluciones emanadas de este despacho? En otras palabras, se deduce como efecto jurídico el que, la facultad reglamentaria reconocida al Presidente de la República por el precitado canon constitucional, no sería viable ejercerla en materias respecto de las cuales la ley encarga su reglamentación a un Ministerio (Ministerio de Salud, en nuestro caso)". Consideraciones de la Sala La potestad reglamentaria es atribuida al Gobierno por la Constitución Política en el tercer numeral del artículo 120 y la ley no puede variar esa atribución, con desconocimiento de esta norma, fuente de competencia y mecanismo exclusivo de su propia aplicación. Cuando el contenido de la ley excluye la reglamentación del gobierno, por innecesaria, significa que la suficiencia de sus disposiciones corresponde a la plenitud de su aplicación y viceversa, la relativa aplicación de aquéllas queda librada a su reglamentación por el Gobierno, competente para dar aplicación a la ley en cuanto facultado para reglamentarla cuando lo requiera. Es la necesidad el elemento determinante de competencia, en cuanto a su ejercicio por el Gobierno y la ley misma puede prevenirlo en los términos que a su juicio lo requiera pero no puede, en los mismos términos, distribuir la competencia que constitucionalmente debe ejercer el Gobierno, es decir, el Presidente de la República y el Ministro del ramo respectivo o el jefe del Departamento Administrativo correspondiente (art. 57 de la Constitución Nacional). La atribución constitucional propia del Presidente de la República, como

suprema autoridad administrativa, para "ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes" presupone su ejercicio dentro de formalidades que la misma Constitución regula, es decir, por su titular el Presidente de la República y mediante acto' cuyo valor y fuerza se subordinan a la refrendación del Ministro del ramo en cada negocio particular o a las del correspondiente jefe del Departamento Administrativo. Los ministros y los jefes de Departamentos Administrativos, como jefes superiores de la administración, y los gobernadores, como agentes del Gobierno, pueden ejercer, bajo su propia responsabilidad, determinadas funciones de las que corresponden al Presidente de la República, como Suprema autoridad administrativa, cuando éste lo disponga, dentro del margen de delegación señalado por la ley. Pero el acto de delegación es competencia exclusiva del Presidente, en cuya expedición no puede sustituirlo el legislador, la competencia del cual se limita a señalar las funciones que puede delegar el Presidente (art. 135 de la Constitución Política). La potestad reglamentaria, en cambio, no tiene límite de ejercicio expreso en la Constitución, sino que surge de la necesidad que a juicio del ejecutivo implique la cumplida ejecución de las leyes, que por la naturaleza de éstas le compete aún si el Presidente delega su ejercicio. Con todo, el margen de delegación señalado por la Ley 202 de 1936, artículo 1º, aparte a) sólo permite al Presidente delegar "la función de expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes y de los decretos reglamentarios", lo cual no

implica facultad para ejercer otra potestad reglamentaria fuera de la ejercida originalmente por el Presidente, sino la correspondiente a la ejecución de ésta, concretada ya en el decreto del caso. No podría, en consecuencia, asumirse válidamente la hipótesis de delegación de potestad reglamentaria a un Ministro, ya investido de la misma conjuntamente con el Presidente ni la de atribución directa de la ley, cuando ya ha sido objeto de atribución constitucional al Presidente, en tal forma conjunta. Como función que sólo corresponde ejercer al Presidente conjuntamente con el Ministro o jefe del Departamento Administrativo, la delegación sobra desde el punto de vista constitucional y se torna imposible la atribución directa de potestad reglamentaria a quien está excluido por la Constitución y la ley de ejercerla aisladamente, sólo como Ministro o como delegatario directo del Presidente. Confirma lo expuesto la delegación hecha por el Presidente en desarrollo de la Ley 202 de 1936, mediante Decreto 2730 de 1942, según el cual las órdenes de los ministros para la cumplida ejecución - de los decretos reglamentarios deben impartiese mediante resoluciones que "no necesitan someterse a la aprobación del Presidente de la República". Y como síntesis y conclusión de estas consideraciones resultan válidas las de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, transcritas de su sentencia de abril 9 de 1976 (Anales, Tomo XC, pág. 135) en lo pertinente: "De esta suerte, hoy por hoy en materia de reglamentación de la ley, le compete primero al Gobierno, constituido en cada caso por el Presidente o el Ministro o

ministros del ramo de que se trate, expedir el decreto reglamentario que constituye por así decirlo el acto de mayor jerarquía en el orden de la reglamentación y, en segundo lugar le correspondería a los ministros la reglamentación que podría denominarse secundaria porque vendría a ser un desarrollo del decreto con un contenido más específico y más acentuadamente técnico. Dadas estas competencias claramente establecidas en la Constitución y desarrolladas por la ley en la forma como se deja expuesto, resulta evidente que ni el Congreso, como legislador ordinario, ni el Gobierno investido de facultades extraordinarias podrán dictar normas con fuerza de ley, ni mucho menos el Gobierno, en función reglamentaria, podría alterarlas, adscribiendo a órganos diferentes una potestad de reglamentación reservada al - propio Gobierno y a los ministros". (Consejero ponente: Carlos Galindo Pinilla, Pdo. Alfonso Arango Henao. Carlos Galindo Pinilla. Humberto Mora Osejo. Alvaro Pérez Vives). El anterior criterio, en concepto de la Sala, señala pautas y define alcances en cuanto a reglamentación por parte del Gobierno de la Ley 9º de 1979, por la cual se dictan medidas sanitarias, y en cuanto a expedición de órdenes por parte del Ministerio de Salud para la cumplida ejecución de tal y de los decretos reglamentarios de la misma. Habida cuenta de que el legislador emplea el verbo reglamentar en su acepción elemental, no técnica necesariamente ni limitada a la potestad original del ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución, se impone confrontar

con rigor el contenido normativo de cada uno de los seiscientos siete artículos, como también el contenido reglamentario del acto de mayor jerarquía en el orden de reglamentación con la facultad secundaria de reglamentación del Ministerio de Salud o de Agricultura, su coincidencia con las normas básicas de competencia funcional y el objetivo último, o, sea, la ejecución cumplida de la ley y de sus reglamentos. En estos términos se absuelve la consulta de la referencia. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Osvaldo Abello Noguera, Jaime Betancur Cuartas, Humberto Mora Osejo, con salvamento de voto. Elizabeth Castro Reyes Secretaria. POTESTAD REGLAMENTARIA. - (Salvamento de voto). 1. ¿La facultad reglamentaria reconocida al Presidente de la República "por el artículo 120, ordinal 3º de la Constitución. podría o no ser ejercida por un Ministro", en materias respecto de las cuales la ley le "encarga su reglamentación" como sucede con la Ley 99 de 1979?

2. Delegación por parte del Presidente de la República de su facultad de "potestad reglamentaria".

SALVAMENTO DE VOTO Radicación número 2222. No comparto el concepto mayoritario por los siguientes motivos: 1º Se pregunta si "la facultad reglamentaria reconocida al Presidente de la República 'por el artículo 120, ordinal 3º, de la Constitución, podría o no ser ejercida por un Ministro', 'en materias respecto de las cuales la ley' le 'encarga su reglamentación,"' como sucede con la Ley 19 de 1979.

Estimo que, se debió responder, con toda claridad y precisión, que la potestad 'reglamentaria, según el artículo 120, ordinal 3º, de la Constitución, incumbe exclusivamente al Presidente de la República y que en modo alguno puede ser transferida por la ley a uno de los ministros. Por consiguiente, las normas de la Ley 9º de 1979 que hacen referencia a los reglamentos que expida el Ministro de Salud Pública: no pueden interpretarse como transferencia, hecha por la ley de la potestad reglamentaria del Presidente al Ministro, sino en el sentido de que el Ministro debe, sin perjuicio de los decretos reglamentarios que expida el Presidente de conformidad con el artículo 120, ordinal 3º, de la Constitución, cumplir o ejecutar determinadas prescripciones de la ley. Esta no tiene ni podría tener por finalidad transferir al Ministro de Salud Pública la potestad reglamentaria, que incumbe al Presidente, sino asignarle funciones específicas.

2. Sin embargo estimo, en oposición al concepto de la mayoría, que el Presidente puede delegar la potestad reglamentaría, según los artículos 135 de la Constitución y 1º, letra a), de la Ley 202 de 1936. En efecto, la primera de las normas citadas prescribe la posibilidad de que el Presidente delegue algunas de sus funciones en los ministros, jefes de departamentos administrativos y gobernadores, a condición que la ley predetermine las materias que pueden ser objeto de delegación, y la segunda determina que el Presidente puede delegar, entre otras atribuciones, "la de expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes y de los decretos

reglamentarios". El artículo 120, ordinal 3º, de la Constitución atribuye al Presidente ejercer la potestad reglamentaria que consiste en expedir las "órdenes, decretos y resoluciones para la cumplida ejecución de las leyes" y el artículo 1º letra a), de la Ley 202 de 1936, al permitirle delegar esta facultad, lo hace en términos sustancialmente idénticos a los utilizados por el precepto constitucional. El artículo 120, ordinal 3º, de la Constitución se refiere, como términos de idéntico significado, a "órdenes, decretos y resoluciones", como medios idóneos para ejercer, indistintamente, la potestad reglamentaria, bajo el supuesto evidente, reconocido reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia, que lo esencial no es la forma sino el contenido del acto, en este caso, que esto implique medidas que sin extralimitaría, limitarla o contrariarle, tienen por objeto facilitar la ejecución de las leyes. En este mismo orden de ideas, el artículo 1º, letra a), de la Ley 202 de 1936, permite al Presidente delegar esa facultad reglamentaria que consiste, sustancialmente, en expedir las medidas "necesarias para la cumplida ejecución de las leyes" (arts. 120, ord. 3º, de la Constitución y 1º, letra a), de la Ley 202 de 1936).

3. La interpretación que sustenta el concepto mayoritario, además de contradecir el claro tenor literal del artículo 1°, letra a), de la Ley 202 de 1936,

desconoce que el mismo precepto distingue, en forma que el intérprete no puede confundir, la posibilidad de delegar la facultad de expedir las órdenes indispensables para la ejecución de las leyes y la de tomar las medidas que se requieran para cumplir los decretos reglamentarios: si la norma las diferenció, ello significa que entendió referirse a dos atribuciones especiales con distinto sentido: a la posibilidad de delegar la facultad de tomar todas las medidas necesarias para la cumplida ejecución de las leyes y también a la de hacer que se cumplan los decretos reglamentarios. De manera que si esas dos funciones están bien diferenciadas por la ley, no es posible concluir, como lo hizo la mayoría, con evidente desconocimiento del propio tenor literal del artículo 1º de la Ley 202 de 1936, que se trata de una atribución menor que no implica el ejercicio de la potestad reglamentaria: comprende la posibilidad de delegar el ejercicio de ésta como la de expedir las medidas indispensables para que se cumplan los decretos reglamentarios. Fecha ut supra. Humberto Mora Osejo.