CE-SC-RAD1987-N077

CONTRATO ADMINISTRATIVO "DE ASOCIACION PARA LA

PRESTACION DEL SERVICIO DE CORREO AEREO". CONCEPTO

DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA DECLARACION DE ESTAR

AJUSTADO O NO A LA LEY.

Normación que autoriza (art. 50 del Decreto 222 de 1983, 253 y 256 del Código Contencioso Administrativo). ADMINÍSTRACION POSTAL NACIONAL. Naturaleza jurídica. Representante legal. Celebración de contratos. AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA "AVIANCA". Naturaleza jurídica. CONTRATACION DIRECTA para la celebración del CONTRATO DE ASOCIACION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE CORREO AEREO (art. 216 del Decreto 222 de 1983). CONTRATO DE CONDUCCION DE CORREO. Diferencia con el anterior: CONTRATACION ADMINISTRATIVA. BENEFICIOS A ENTIDAD PUBLICA. No resulta conducente a los fines de la contratación administrativa, que la entidad pública que es parte de un contrato, reciba del contratista particular beneficios. Consejo de Estado. - Sala de Consulta Y Servicio Civil. - Bogotá, D. E veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Contrato de Asociación número 028 de 1987 celebrado entre la

Nación, Administración Postal Nacional ADPOSTAL y la Empresa Aerovías Nacionales de Colombia S. A. AVIANCA. Radicación número 077. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 98 - 1, 253 y 256 de Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) y los artículos

50 y 252 del Decreto - Ley 222 de 1983, procede el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil a revisar el contrato de asociación para la prestación del servicio de correo aéreo número 028 de 1987, celebrado de una parte por la Nación, representada por el señor Presidente de la República doctor Virgilio Barco Vargas y el señor Ministro de Comunicaciones doctor Edmundo López Gómez y la Administración Postal Nacional, representada por su Director General doctor Carlos Adolfo Arenas Campos, y por la otra por Aerovías Nacionales de Colombia S. A. AVIANCA, representada por su Presidente doctor Orlando José Cabrales Martínez. Del estudio del expediente aparece lo siguiente: Objeto del contrato. El contratista, la empresa AVIANCA, se obliga para con la Nación y la Administración Postal Nacional a realizar la prestación del servicio público de correo aéreo, a cargo exclusivo del país y a prestar el servicio de correo aéreo (servicio tradicional, Express Mail Service, EMS y Correo Avión Prioridad Reducida, APR). Las diversas obligaciones diversas modalidades del servicio contratado tanto para el interior del país, como para el exterior, se detallan en cláusulas primera y siguientes. También se pacta que AVIANCA vende a ADPOSTAL de 8.055 Apartados Postales ubicados en los municipios cuyo servicio asumió íntegramente ADPOSTAL (Cláusula 5ª); la prestación conjunta por parte de AVIANCA Y ADPOSTAL del Servicio de Correspondencia Agrupada CORRA para envíos que deban cubrir trayectos por vía aérea total o parcialmente en el interior del país (Cláusula 13 ), y el transporte de despachos postales de

correo nacional en las rutas aéreas nacionales servidas por AVIANCA (Cláusula 8ª). Valor del contrato. El valor del contrato se ha fijado, para todos los efectos fiscales en la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo) Cláusula 2ª AVIANCA reconocerá y pagará a ADPOSTAL diversas participaciones en el producido de las varias modalidades de correo aéreo que comprende el contrato; en algunos eventos ADPOSTAL pagará a AVIANCA participaciones o el valor del transporte del correo nacional. Plazo del contrato. El plazo del contrato es de dos (2) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento. Autorización legal. El Presidente de la República y su ministro de Comunicaciones representan a la Nación y pueden celebrar en su nombre contratos como el que se revisa. La Administración Postal Nacional es un establecimiento público del orden nacional, regido por los Decretos 3267 de 1963 y 195 de 1976, que tiene entre sus funciones la de ejercer a nombre del Estado el monopolio postal establecido en la ley; su representante legal, el Director General, puede celebrar contratos como el presente, aunque - en razón de la cuantía - necesita autorización de la Junta Directiva; en este caso tal autorización le fue dada por la Junta en sus sesiones del 5 y 12 de noviembre de 1985. En el expediente obra copia de las actas correspondientes (Decreto 195 de 1976, art. 6º, numerales 1º y 5º; 10; 21, numeral 10 y 26 numeral 4º). Existencia y representación legal del contratista. El contratista, la empresa Aerovías Nacionales de Colombia S. A., AVIANCA, es una sociedad

anónima, inicialmente constituida por escritura pública número 2374 de 1919 de la Notaria 29 de Barranquilla; recibió su actual nombre mediante la escritura número 714 de 1940 de la Notaría 2ª de Barranquilla, cuyo extracto se registró en la Cámara de Comercio de Barranquilla, el 18 de junio de 1940 bajo el número 2145 ; su duración es de cien años contados desde 1919 y su objeto principal es la explotación comercial de los servicios de transporte aéreo. Según certificado del Secretario de la Cámara de Comercio, expedido el 27 de noviembre de 1986 (fl. 002). AVIANCA recibió permiso definitivo de funcionamiento por Resolución 552 del 9 de septiembre de 1946, dictada por la Superintendencia de Sociedades Anónimas, registrado el 19 de septiembre de 1950 bajo el número 336, y en la fecha aparece matriculada bajo el Registro Mercantil número 6135; ha sido reformada por diversas escrituras otorgadas desde 1935 hasta 1985 y su actual representante legal es su presidente el doctor Orlando J. Cabrales Martínez. Al folio 006 aparece copia del Acta número 2135 de la Junta Directiva de AVIANCA, en la cual consta la autorización dada por la Junta al representante legal para la suscripción del presente contrato. Inhabilidades e incompatibilidades. El contratista ha manifestado en la cláusula trigésima que no se halla incurso en ninguna causal de inhabilidad o de incompatibilidad; se cumple así lo dispuesto en el artículo 14, incisos 2º y 3º del Decreto 222 de 1983. Esta manifestación se entiende hecha bajo

juramento. Por otra parte, al folio 007 aparece el paz y salvo con el Tesoro Nacional expedido a AVIANCA, válido hasta el 30 de junio de 1987. Procedimiento de contratación. Se contrató directamente con AVIANCA, sin efectuar licitación, en vista de que tal procedimiento está Previsto en el artículo 43, numeral 23, literal f) del Decreto - ley 222 de 1983 para la celebración del contrato de asociación para la prestación del servicio de correo aéreo de que trata el artículo 216 del mismo estatuto. Sin embargo, no se pactó exclusividad alguna en favor del contratista (Cláusula 28). Cláusulas del contrato. Además de las cláusulas correspondientes a la naturaleza del contrato, se estipularon las siguientes de obligatoria inclusión: Garantías. En la cláusula vigésima cuarta se pactaron garantías ; en cumplimiento de dicha cláusula se han constituido las siguientes, mediante pólizas de seguro expedidas por la Compañía de Seguros La Nacional: a) Póliza número 165787, expedida el 10 de febrero de 1987 con vigencia del 1º de mayo de 1987 al 1º de agosto de 1989, por cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.oo) (10% del valor del contrato), para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por AVIANCA (fls. 009 y 0º0). b) Póliza número 165786, expedida el 10 de febrero de 1987, con vigencia del 1º de mayo de 1987 al 1º de agosto de 1989, por cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.oo) (10% del valor del contrato) para

garantizar la calidad de los servicios prestados por AVIANCA en desarrollo del contrato (fls. 011 y 012); c) Póliza número 16784, expedida el 10 de febrero de 1987, con vigencia del 1º de mayo de 1987 al 1º de agosto de 1992, por $ 80.000.000.oo (20% del valor del contrato) para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales por parte de AVIANCA al personal que emplee en desarrollo del contrato (fls. 013 y 014). Las anteriores pólizas recibieron aprobación por parte del Jefe de la Oficina Jurídica de la Administración Postal Nacional (fl. 68). Apropiación presupuestal. En la cláusula 26 se estipuló que, dada la índole de este contrato, que básicamente representa ingresos para ADPOSTAL y solamente genera egresos por concepto de la participación del 42% del producido del servicio “CORRA" a favor de AVIANCA, y del valor del transporte de encomiendas por el sistema APR, ADPOSTAL de conformidad con los artículos 46 y 66 del Decreto - ley 222 de 1983, está sujeta a la presentación del Registro de Apropiación presupuestaria para atender dicho gastos, cuyo monto por la vigencia del contrato es de noventa millones de pesos ($ 90.000.000.oo). Al efecto se ha aportado al expediente el certificado de reserva número 028 del 11 de febrero de 1987, expedido por el Jefe de la División de Presupuesto de la Administración Postal Nacional, según el cual se ha constituido una reserva presupuestal provisional de $ 90.000.000.oo imputada al rubro 1. D. 33, distribuida en 1987, 1988 y 1989; de dicha reserva

corresponde al primero de los años mencionados la suma de $ 22.000.000.oo y a las vigencias de los otros dos, los valores restantes. Caducidad administrativa. En la cláusula 21 se pactó que la Nación ADPOSTAL podrán - mediante solución motivada - declarar la caducidad del contrato si se presentaran las causases previstas en el artículo del Decreto - ley 222 de 1983. Terminación, modificación e interpretación unilaterales. Según las cláusulas 14, 15 y 16, se sujetó el contrato a la interpretación, modificación y terminación unilaterales por parte de la Nación - ADPOSTAL, en los términos que se expresan en dichas cláusulas. Multas. En caso de incumplimiento parcial que, a juicio de la administración no dé lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, ADPOSTAL podrá imponer a AVIANCA multas hasta del 1% del valor del contrato (Cláusula 17). Cláusula penal pecuniaria. Para el caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contrato, se establece una Cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del mismo (Cláusula 23). Cesiones y subcontratos. El contrato no podrá ser cedido ni transferido en todo o en parte a persona o entidad alguna, según se estipula en la cláusula 27, con lo cual se da cumplimiento a lo ordenado por el articulo 209 del Estatuto Contractual (Decreto - ley 222 de 1983). Pero, Por otra parte, el contrato no implica establecimiento de exclusividad alguna - a favor de AVIANCA y por lo tanto la Nación - ADPOSTAL se reserva el derecho de

contratar con otras empresas la prestación del servicio de correo aéreo (Cláusula 28). Según el parágrafo 1º de la cláusula 1ª, ADPOSTAL autoriza a AVIANCA para subcontratar el complemento de transporte aéreo a todos los países, con otras compañías aéreas, con el fin de asegurar el intercambio de envíos postales a nivel mundial, vía aérea. Aprobación por el Consejo de Ministros. El contrato materia de revisión recibió aprobación por parte del Consejo de Ministros; dicha aprobación fue impartida en sesión del 10 de marzo de 1987, previo estudio del Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (fls. 25 a 29). En esta forma se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 252 inciso 2º del Estatuto Contractual. Observaciones complementarias. Atendiendo al propósito de ir unificando los servicios postales en Colombia, de manera que el Estado, a través de ADPOSTAL, ejerza plenamente el monopolio postal que las leyes le confieren, el contrato que se revisa procede a unificar las cláusulas contractuales para el servicio de correo aéreo en asociación con AVIANCA. Para este efecto, deja sin vigencia los contratos números 099 de 1984 (junio 19) y 068 de 1986 (diciembre 4), suscritos entre las partes. Habida consideración de que el contrato 068 estipula "la conducción, de despachos de correo por rutas aéreas nacionales", en la cláusula 8ª del contrato objeto de revisión se procede a regular el transporte de despachos postales de correo nacional en las rutas aéreas servidas por AVIANCA.

El Decreto - ley 222 de 1983 distingue entre el contrato de conducción de correos (art. 212) y el contrato de asociación para el servicio de correo aéreo (art. 216). Mediante el contrato de conducción de correos, el contratista se obliga para con ADPOSTAL a recibir, recolectar y distribuir el correo nacional y requiere de licitación pública cuando su valor anual fuere superior a tres millones de pesos (art. 213, numeral 3º). Es, pues, de la naturaleza del contrato de conducción de correos que el contratista asuma las actividades correspondientes a recibir, recolectar y distribuir la correspondencia ordinaria, certificada o asegurada, ya sea por vía aérea o de superficie, de un sitio a otro, sometiéndose a los itinerarios, frecuencias y horarios establecidos por la entidad contratante. En la cláusula 8ª, AVIANCA asume el transporte aéreo del correo de ADPOSTAL, destinado a las ciudades enlazadas por sus rutas nacionales, hasta la cantidad de 950 toneladas, anualmente, con base en el correo entregado por la Administración Postal Nacional a AVIANCA; debiendo fijar las partes de común acuerdo los horarios para el recibo y entrega de los despachos de correo. En esta forma, el contrato no es en sentido estricto, de conducción. Por el contrario, tiene las características del de asociación, dadas las obligaciones que adquieren ambas partes en lo relacionado con la entrega de los despachos de correo en sacos debidamente cerrados y el recibo de los mismos. Respecto de la cláusula décima - octava (18ª), se observa que contiene

estipulaciones ajenas a la naturaleza de un contrato de asociación para el servicio de correo aéreo y, por tanto, carece de relación con el objeto del mismo. Dicha cláusula establece un descuento del 50% en el valor de los pasajes cuándo los senadores o representantes viajan en las rutas nacionales de AVIANCA, en ejercicio de funciones oficiales; el servicio de abordo que requiera el señor Presidente de la República en sus desplazamientos en el avión presidencial, FAC 001, y el derecho del Gobierno, el Ministerio de Comunicaciones y ADPOSTAL, a un número de setenta (70), setenta (70) y ciento veinte (120) pasajes aéreos, respectivamente, por cada año de vigencia del contrato. La Sala considera que la expresión "AVIANCA establece", contenida en la cláusula 18ª, por una parte, y por la otra la circunstancia de que en este punto concreto no fueron pactadas contraprestaciones recíprocas de tipo asociativo, permite deducir que se trata de una liberalidad de AVIANCA aceptada por la Nación - ADPOSTAL de ahí que constituyan aspectos que más bien pudieran ser materia de una decisión voluntaria de la Junta Directiva de AVIANCA comunicada a los, beneficiarios, o si se prefiere, pactarse en un contrato de prestación de servicios (suscrito, en el caso relacionado con el Congreso, por el señor Ministro de Gobierno). No resulta conducente por lo demás, a los altos fines de la contratación administrativa, que la entidad pública que es parte en un contrato, reciba del contratista particular beneficios de la naturaleza indicada. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y

Servicio Civil, se abstiene de declarar ajustado a la ley el contrato número 028 celebrado entre la Nación - ADPOSTAL y la compañía AVIANCA, de fecha marzo 20 de 1987, para la prestación conjunta del servicio de correo aéreo, y ordena devolver el contrato a la entidad de origen con la observación relacionada con la cláusula décima - octava. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Con salvamento de voto; Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

CONTRATO ADMINISTRATIVO "DE ASOCIACION PARA LA

PRESTACION DEL SERVICIO DE CORREO AEREO". CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA DECLARACION DE ESTAR AJUSTADO 0 NO A LA LEY (Salvamento de voto). Beneficios a entidad pública en la CONTRATACION

ADMINISTRATIVA, CONTRATO DE ASOCIACION. Requisitos.

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Contrato. Radicación número 077.

No comparto la decisión mayoritaria por las siguientes razones: 1º La cláusula 18ª del contrato, por la cual la sociedad contratante se obliga a rebajar los precios de algunos pasajes aéreos, en sí misma considerada, no es ilegal, porque ninguna disposición la prohibe. Por consiguiente estimo que un motivo de inconveniencia no debió servir de fundamento a la decisión mayoritaria. 2º En cambio, considero que la Sala debió declarar que el contrato no se celebró de conformidad con la ley, por los siguientes motivos: Según el artículo 216 del Decreto - ley 222 de 1983, " mediante el

contrato de asociación para el servicio de correo aéreo, el Gobierno Nacional prestará en forma conjunta con entidades Públicas o privadas, el servicio de correo aéreo tanto en el ámbito interno como en el internacional" (subrayo)'. Esto significa que las entidades asociadas para prestar el servicio interno y externo de correo deben obrar de consuno, en tal forma que su actuación refleje claramente la asociación. Este es un aspecto esencial del contrato de asociación que, si se contraría o desconoce, lo hace nugatorio. Por consiguiente, estimo que de conformidad con el artículo 216 del Decreto - ley 222 de 1983, el - contrato de asociación, que Motiva mi disentimiento, no podía facultar a ninguna de las partes para obrar autónomamente ni menos autorizarlas para subcontratar servicios que tengan por objeto el cumplimiento del contrato: Según la disposición a que me refiero, se debió estipular que una y otra posibilidad sólo existe, de común acuerdo, para los contratantes asociados. Bogotá, 21 de mayo de 1987. Humberto Mora Osejo.