CE-SC-RAD1987-N095

CONCEJALES. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

Los Concejales principales y suplentes no pueden ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo municipio, salvo en los cargos de Secretario de la Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada, desde el momento de su elección hasta el vencimiento de su período. Y aún en el caso de renuncia del cargo de Concejal la mencionada prohibición se mantiene durante el año posterior a la aceptación de la renuncia, si faltare un lapso mayor para el vencimiento del período. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil - Bogotá, D. E., once de marzo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Gonzalo Suárez Castañeda.

Referencia: Inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales. Radicación número 095.

El señor Ministro de Gobierno ha formulado la siguiente consulta: "De manera atenta someto a consideración de la Sala que usted preside la consulta relacionada con inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal establece: 'Artículo 87. Los Concejales principales y suplentes no podrán ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo municipio a menos que fuere en los cargos de Secretario de la Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada. Los Personeros, Tesoreros. . .’. En relación con este tema el Consejo de Estado, expresa en concepto del 19 de diciembre de 1986, que los Gobernadores no podrán nombrar como Alcaldes a los Concejales del respectivo municipio mientras los primeros conserven tal atribución y los segundos esta investidura.

El artículo 91 del Código de Régimen Municipal, que se conformó con los artículos 58 y 59 de la Ley 11 de 1986, preceptúa: 'Artículo 91. Las incompatibilidades que la ley establece para los Concejales Principales y suplentes, rigen desde el momento de su elección, hasta el vencimiento del periodo respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán por un año después de su aceptación, si faltare un lapso mayor para el vencimiento del período. Para los efectos previstos en este estatuto, se adquiere la calidad de Concejal desde el momento de la elección y se conserva hasta el vencimiento del período'. De conformidad en lo dispuesto por las normas transcritas se consulta: 1º. La prohibición del artículo 87 ya citado constituye una incompatibilidad para efecto de dar aplicación al artículo 91, inciso primero del Código de Régimen Municipal? 0 se considera una inhabilidad y se mantiene desde la elección de los Concejales hasta la terminación de su período, de acuerdo a lo preceptuado por el inciso 2º del referido artículo 91 (anteriormente artículo 59 de la Ley 11 de 1986)? 2º. Los Concejales principales y suplentes al renunciar a sus curules, pueden ser designados en el cargo de Alcalde o en otros diferentes a los de Secretario de Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada municipal, en el respectivo municipio? 3º Los Concejales principales Y suplentes, que sin renunciar a sus curules fueron nombrados Alcaldes del respectivo municipio, al renunciar a éstas, pueden continuar como Alcaldes?

Del señor Presidente y de los honorables Consejeros, con sentimientos de consideración. (Fdo.) Fernando Cepeda Ulloa. Ministro de Gobierno".

La Sala considera y responde: Se procede a absolver los interrogantes de la consulta en el mismo orden

en que han sido planteados:

1. Constituye la prohibición contenida en el artículo 87 del Código de Régimen Municipal una incompatibilidad o una inhabilidad? Tiene operancia dicha prohibición desde la elección de los Concejales hasta la terminación de su período?

Dispone el mencionado artículo 87 del Código de Régimen Municipal, Decreto - ley 1333 de 1986, que los Concejales principales y suplentes no podrán ser nombrados empleados o trabajadores del municipio respecto del cual tienen aquella calidad, a no ser que fuere en los cargos de Secretario de la Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada. Además establece que los Personeros, Tesoreros, Contralores, Auditores y Revisores no podrán nombrar para ningún cargo a los Concejales ni a los parientes de éstos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Debe anotarse, eso sí, que el artículo 25 de la Ley 78 de 1986, eliminó a los Tesoreros de la anterior enumeración. En concepto dado por la Sala, el 19 de diciembre de 1986, con ponencia del doctor Jaime Paredes Tamayo, se dejó claro que los Concejales no pueden ser nombrados Alcaldes mientras su nombramiento dependa de los Gobernadores. Y se dijo que a partir del momento en que el cargo de Alcalde pase a ser de elección directa, tampoco podrán ser elegidos simultáneamente

Concejales y Alcaldes (arts. 201, inciso 2º de la Constitución Nacional y 74 del Código de Régimen Municipal). Pues bien, con el propósito de llegar a una respuesta en relación a si el artículo 87 del Código de Régimen Municipal establece una inhabilidad o una incompatibilidad para los Concejales, es pertinente, en primer lugar, tratar de precisar los conceptos correspondientes a tales figuras jurídicas: Al acudir al sentido natural y obvio de las palabras se encuentra que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española registra las siguientes acepciones : "Inhabilidad: Defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo u oficio”. “Incompatibilidad: Impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez". En un sentido jurídico más preciso puede decirse que las inhabilidades son prohibiciones para que alguien sea elegido o nombrado en determinado cargo, por Motivos de interés público, y las incompatibilidades prohibiciones para ejercerlo concurrentemente con otro y otros (Véanse los Anales del Consejo de Estado, Primer Semestre de 1972, Tomo 82, pág. 592). Tal como sostiene el jurista Enrique Sayagués Laso en su Tratado de Derecho Administrativo (Montevideo, 1963, Tomo I, Págs. 299 y ss.) la inhabilidad constituye un obstáculo para ingresar a un cargo público y la incompatibilidad, en cambio, impide el ejercicio simultáneo de un cargo público con otro cargo público o aún con determinada actividad privada. "La personas a la cual alcanza la inhabilidad (sostiene el citado tratadista) no puede ser

designada y si lo fuera, la designación es nula. La Incompatibilidad no impide la designación; pero como el ejercicio simultáneo de los cargos o actividades está prohibido, el interesado debe optar por uno u otro". Delineado así el anterior marco teórico, es preciso admitir que la ley no ha establecido expresamente una frontera totalmente definida entre los conceptos de inhabilidad y de incompatibilidad; que la diferencia entre ellos, sobre todo en su aplicación práctica, suele aparecer en ocasiones bastante sutil, y que, concretamente en el Código de Régimen Municipal. Título IV, Libro II, que trata "De los Concejales" no se especifica cuáles de las prohibiciones allí establecidas son inhabilidades y cuáles incompatibilidades; e inclusive llega a usarse a veces indistintamente un término u otro o también como sinónimo del más general de "prohibiciones"; tal es el caso del artículo 91, en el cual se dice que las "incompatibilidades" establecidas por la ley para los Concejales rigen desde el momento de su elección hasta el vencimiento del período respectivo; y el caso del artículo 88 en el cual se habla de "prohibiciones" vigentes durante el mismo lapso. Pero aun cuando no exista gran precisión en la utilización de los términos, lo esencial es que la Ley 11 de 1986 y el Código de Régimen Municipal quisieron establecer un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Concejales, en procura de la moralización y modernización de la administración Municipal; estos objetivos son tangibles en la exposición de motivos presentada por el Gobierno nacional junto con el proyecto que más tarde se convirtió en la Ley 11, estatuto básico de la

administración municipal y en el texto de las ponencias presentadas en el Congreso durante los debates correspondientes y es así como en los artículos 82 y siguientes del Código de Régimen Municipal se establecen diversas prohibiciones para los Concejales que, desde el punto de vista estrictamente doctrinario podrían ser calificadas ora de inhabilidades ora de incompatibilidades, pero que en todo caso, de conformidad con los artículos 87 y 90, vician de nulidad los nombramientos que se hagan, las actuaciones que se realicen o los contratos que se celebren contraviniendo dichas prohibiciones. En concordancia con esa voluntad moralizadora del legislador, se dispuso en el artículo 91 que "las incompatibilidades" que la ley establece para los Concejales rigen desde el momento de su elección hasta el vencimiento del período respectivo. En este artículo el término "incompatibilidades" está utilizado en un sentido amplio que comprende todas las prohibiciones que los artículos anteriores establecen respecto de los Concejales. De manera que la prohibición del artículo 87 del Código de Régimen Municipal está cobijada por la disposición del articulo 91 y por lo tanto los Concejales principales y suplentes no pueden ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo municipio, salvo en los cargos de Secretario de la Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada, desde el momento de su elección hasta el vencimiento de su período. Y aún en el caso de renuncia del cargo de Concejal la mencionada prohibición se mantiene durante el año posterior a la aceptación de la renuncia, si faltare un lapso mayor para el vencimiento del periodo. En esta forma queda absuelta la primera cuestión planteada en la

consulta.

2. En cuanto al segundo y tercer interrogante, se tiene: De conformidad con lo anteriormente analizado, las incompatibilidades e inhabilidades establecidas para los concejales se mantendrán, en caso de renuncia, por un año después de la aceptación de la misma. De modo que si los Concejales, ya sean principales o suplentes renuncian a su investidura, sólo podrán ser nombrados en el cargo de Alcalde (o elegidos como tales a partir de marzo de 1988) o nombrados en otros cargos diferentes a los de Secretario de Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada municipal, cuando se haya cumplido un año contado a partir de la aceptación de su renuncia.

Por lo tanto, los actuales Concejales, esto es aquellos que fueron elegidos en marzo de 1986 y cuyo periodo terminar el 31 de julio de 1988 (según lo dispone el parágrafo del articulo 85), no podrán ser elegidos Alcaldes en las elecciones que habrán de llevarse a cabo el segundo domingo de marzo de 1988, a menos que hubieren renunciado a su investidura de Concejales y tal renuncia les hubiere sido aceptada antes del segundo domingo de marzo de 1987. Y, finalmente, si un Concejal que no ha renunciado a su investidura fue nombrado Alcalde del correspondiente municipio y está actualmente desempeñando ese cargo, el hecho de que renuncie a su curul de Concejal no lo habilita para continuar siendo Alcalde, pues la inhabilidad sólo cesará un año después de la aceptación de la renuncia. Transcríbase copia auténtica a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Humberto Mora Osejo, Con salvamento de voto; Jaime Paredes Tamayo, Gonzalo Suárez Castañeda. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

CONCEJALES. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

Los artículos 87 y 91 del Código de Régimen Municipal no comprenden a los Alcaldes elegidos popularmente de conformidad con el Acto legislativo N° 1 de 1986, sino exclusivamente a los que sean nombrados o designados, antes del 15 de mayo de 1988, por los Gobernadores, Intendentes y Comisarios.

SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Consulta. Radicación número 095. 1º. Comparto la primera respuesta en cuanto afirma que "la prohibición del artículo 87 del Código de Régimen Municipal está cobijada por la disposición del artículo 91" y que, por consiguiente, "los Concejales principales y suplentes no pueden ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo municipio, salvo en los cargos de Secretario de la Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada, desde el momento de su elección hasta el vencimiento de su período"; si se presentaré renuncia del cargo, la prohibición se extenderá hasta un año después de su aceptación, si faltare un lapso superior para el vencimiento del correspondiente período.

De manera que el cargo de Concejal es incompatible con todos los demás del mismo municipio, salvo las expresas excepciones legales. 2º. La respuesta a la segunda pregunta está implícita en la que se dio a la primera: Los Concejales, principales o suplentes, que renuncien a sus curules

no pueden ser designados en cargos diferentes de los contemplados por el artículo 87 del Código de Régimen Municipal sino un año después de su aceptación, si faltare un lapso mayor para el vencimiento del período. De lo expuesto se deduce que Para contestar la segunda pregunta del señor Ministro de Gobierno había que atenerse exclusivamente al mismo Código del Régimen Municipal, concretamente, al significado de los artículos 87 y 91 de ese estatuto. 3º. Del mismo modo, la respuesta a la tercera pregunta del señor Ministro de Gobierno también se deduce de las mismas disposiciones legales mencionadas: Los Concejales, principales y suplentes, que sin renunciar a sus curules fueron designados en cargos cuyo ejercicio es incompatible, de conformidad con los artículos 87 y 91 del Código de Régimen Municipal, al renunciar a las indicadas curules, no pueden ejercer esos cargos si, según los mencionados preceptos, para ello se requiere o el vencimiento del período legal de los Concejales, principales y suplentes, o que transcurra un año, por lo menos, desde la aceptación de la renuncia, si falta un lapso superior para el vencimiento del período. De modo que la respuesta a la tercera pregunta del señor Ministro de Gobierno, como la correspondiente a la segunda, tenía que fundarse exclusivamente en los artículos 58 y 59 de la Ley 11 de 1986, correspondientes a los artículos 87 y 91 del Código de Régimen Municipal. Estos preceptos determinan exclusivamente los cargos del correspondiente municipio en los cuales los Concejales, principales y suplentes, no pueden ser nombrados o designados; es decir, aquellos a los cuales no pueden ser

llamados a ejercerlos por parte del superior jerárquico. Pero los mencionados artículos 87 y 91 del Código de Régimen Municipal no comprenden a los Alcaldes elegidos popularmente de conformidad con el Acto legislativo número 1 de 1986, sino exclusivamente a los que sean nombrados o designados, antes del 15 de mayo de 1988, por los Gobernadores, Intendentes y Comisarios. 4º. El artículo 3º, inciso 2º, del Acto legislativo número 1 de 1986 prescribe que "nadie podrá ser elegido simultáneamente Alcalde y Congresista, Diputado, Consejero Intendencial o Comisarial o Concejal”; que "tampoco podrán ser elegidos Alcalde los Congresistas durante la primera mitad de su período constitucional" y que "la infracción de este precepto vicia de nulidad ambas elecciones". Del claro tenor del transito precepto constitucional se infiere que prohibe elegir simultáneamente a una misma persona como Alcalde y Concejal; lo que constituye una inhabilidad para ser elegido coetáneamente Alcalde y Concejal. De ahí que el artículo 5º de la Ley 78 de 1987 - a la cual remite la Ley 11 del mismo año - prescriba, en perfecta concordancia con el artículo 3° del Acto legislativo número 1 de 1986, como una de las causales de inhabilidad para ser elegido Alcalde, "simultáneamente ser elegido Congresista, Diputado, Concejal, y Consejero Intendencial o Comisarial". Pero, como es evidente, tanto el artículo 3º del Acto legislativo número 1 como la Ley 78 de 1986 se

refieren, no a los nombramientos de Alcaldes que hagan los Gobernadores, Intendentes y Comisarios hasta el 15 de marzo de 1988, sino a las elecciones populares de los mismos funcionarios, que deben efectuarse a partir de esa fecha. De ahí que mientras los artículos 87 y 91 del Código de Régimen Municipal prescriben causales de incompatibilidad para los Concejales, los artículos 3º del Acto legislativo número 1 y 5º de la Ley 78 de 1987 contemplan, como causal de inhabilidad, ser elegido simultáneamente Alcalde y Concejal. Bogotá, 10 de marzo de 1987. Humberto Mora Osejo.