CE-SC-RAD1987-N115

INTERESES MORATORIOS EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Y DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION.

La ley no los autoriza en los primeros. En los segundos, es posible su pacto atendiendo a su naturaleza. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., diez de agosto de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Consulta sobre la viabilidad de pactar en los contratos administrativos o de derecho privado de la administración una cláusula que permita el pago de intereses de mora a los contratistas. Radicación número 115.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Guillermo Perry Rubio, formula a la Sala la consulta que consta de las preguntas siguientes: 1. ¿Tanto en los contratos administrativos como en los de derecho privado que celebren bien sean los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueden pactarse cláusulas que no estén expresamente establecidas en las normas que rigen la Contratación Pública? 2. ¿Pueden las entidades públicas señaladas anteriormente y para los eventos en que no se paguen dentro del plazo contractual las obligaciones dinerarias, pactar en los contratos un interés de mora? 3. ¿En caso afirmativo, los intereses de mora serían los intereses legales de que trata el Código Civil o los intereses corrientes o los intereses bancarios Corrientes o algún otro tipo específico de intereses? 4. ¿Bajo la misma condición, permitirse el pacto, si no se han acordado

intereses de mora en los contratos a que nos hemos venido refiriendo, pueden las entidades Públicas ya distinguidas pactar los adicionalmente a los contratos ya perfeccionados? 5. ¿Igualmente, mediante acuerdos adicionales pueden modificarse los montos de intereses de mora ya acordados? 6. ¿Si no se han pactado intereses de mora, y no existen convenios adicionales al respecto, pueden esas entidades reconocer esos intereses de mora o existe otro mecanismo de resarcimiento, o debe el contratista acudir a la jurisdicción contenciosa para su reconocimiento? 7. ¿Dentro de la cláusula de revisión de precios de que trata el artículo 86 del Decreto 222 de 1983, puede entenderse como uno de los factores determinantes de los costos, los originados en el no pago oportuno de las suyas adeudadas por las referidas entidades a los contratistas? 8. ¿Es viable reajustar (art. 86 del Decreto 222 de 1983) el valor de la factura únicamente hasta el vencimiento del plazo contractual para el pago, y establecido un monto claro, pactar o reconocer sobre el mismo valor, intereses moratorios?

I. La Sala considera: Con la organización, funcionamiento y creciente capacidad interventora del Estado moderno, el Derecho Administrativo ha venido adquiriendo desde el siglo XIX una paulatina fisonomía como Rama independiente en el campo de las ciencias jurídicas, hasta convertirse en la actualidad en una disciplina con método, sistema y campo de acción propios diferenciado del derecho común que rige las relaciones entre particulares.

El Estado, máxima expresión de poder en la vida de la sociedad, requería

de una estructura jurídica autónoma, desligada de las normas y principios que servían para vincular a los individuos en el ámbito del derecho común. A cumplir ese propósito, vinieron entre otros el Constitucionalismo y el Derecho Administrativo - y desligado de éste, la ciencia de la administración pública, propiamente dicha - , con lo cual se fue conformando un conjunto de normas con características definidas que al servir los intereses públicos, trascienden las relaciones originadas en el derecho civil. Hoy en día, y sólo por excepción, el Derecho Administrativo se ve precisado a acudir a las fuentes o normas del derecho privado. Es porque se ha erigido en una nueva rama del Derecho, dotado de cierta autonomía y originalidad. La idea de que él constituye una "derogación en bloque del derecho común", quiere significar su definitivo distanciamiento de los principios, normas y soluciones del derecho privado, justamente para adoptar sus propios principios, soluciones y normas, aunque necesariamente todavía con excepciones que expresan la necesaria interrelación del mundo jurídico (a modo de ejemplo,. el artículo 15 del Estatuto Contractual: "Los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos se regirán por las normas que sobre la materia establecen el Código Civil y disposiciones complementarias"). Ubicado el derecho administrativo colombiano dentro de las grandes líneas del Estado de Derecho, herencia del pensamiento demoliberal, tiene como una de sus bases fundamentales el llamado principio de legalidad, entendido en un doble sentido: En su concepción general., es el sometimiento del Estado a un ordenamiento jurídico necesariamente jerarquizado y cuya

validez emana de la Constitución Política, que ostenta el carácter de ley suprema; en sentido más concreto, representa para el Estado una limitación a su poder, pues a diferencia de la conducta de los particulares, los funcionarios públicos ya no podrán hacer todo cuanto no esté prohibido por la ley, sino exclusivamente aquello para lo cual ésta los autorice de manera expresa. Una de las manifestaciones peculiares de ese principio de legalidad, en su segunda acepción, origen de la administración reglada (capacidad de hacer tan sólo aquello para lo cual está autorizada por las leyes), es el régimen de contratación. La contratación administrativa, en efecto, por los intereses públicos que defiende y representa, está sometida a un marco jurídico predeterminado, dentro del cual existen ciertos privilegios - “privilegios de poder público" - constitutivos de las denominadas cláusulas exorbitantes que colocan a la administración en un nivel superior al del contratista particular con el fin de asegurar la protección de los intereses colectivos. Pero sin menoscabo, por otro lado, de los legítimos derechos que en la órbita de la contraprestación económica corresponden al contratista y que precisamente se incorporan a otro principio fundamental: El del equilibrio financiero. Es así como los dos principios enunciados: El de legalidad y el del equilibrio financiero, envueltos en el contrato y obrando a manera de reguladores del mismo, constituyen su esencia, los dos extremos coherentes, la expresión al mismo tiempo de intereses públicos y de equidad contractual. Aislado el uno, sin la conexión necesaria con el otro, conduciría al predominio indiscutible de la administración pública o al retorno al modo de

contratación estrictamente privado. Pero conjugados, obrando de consuno, expresan coetáneamente el doble concepto del interés público - tendiente a asegurar el cumplimiento y los objetivos del contrato - y de protección a los legítimos derechos contractuales del particular. El régimen de contratación administrativa (Decreto - ley 222 de 1983), conserva la justicia del contrato suscrito entre la administración y el particular, mediante los dos principios enunciados. En desarrollo del principio de legalidad, el artículo 1º de aquel Estatuto principia diciendo que los contratos allí previstos que celebre la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos) y los establecimientos públicos se someten a las reglas en él contenidas Y agrega: Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas. En lo tocante a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social, dispone que les son aplicables las normas allí consignadas sobre contratos de empréstitos y de obras públicas "y las demás que expresamente se refieren a dichas entidades" (arts. 1º, inciso 2º, 254 y 257). Por último, los contratos de las demás sociedades de economía mixta se regulan, salvo disposición en contrario, por las reglas del derecho privado (ibídem art. 257, inciso 2º). Siguiendo las bases inspiradoras del principio de legalidad, clasifica los contratos en administrativos y de derecho privado de la administración (ibídem

art. 16). De los primeros hace una enumeración: Los de concesión de servicios públicos, los de obras públicas, los de prestación de servicios, los de suministro, los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos, los de explotación de bienes del Estado, los de empréstito, los de crédito celebrados por FOCINE, los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo, y los que celebren instituciones financieras internacionales pública así como entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. Los demás, son los contratos de derecho privado de la administración, salvo que ley especial disponga en sentido contrario. Empero la diferencia que surge de la anterior clasificación no es tajante, pues en la práctica el contrato de derecho privado de la administración tiende a semejarse al propiamente administrativo, en virtud de la inclusión de la cláusula de caducidad y, en este caso también de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de la entidad pública. Los contratos administrativos tienen ciertas características, como la exigencia de autorización o aprobación legal para su celebración (Constitución Nacional, art. 76, numerales 11 y 16) y el contener como obligatorias las llamadas cláusulas exorbitantes (caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales, garantías, multas, cláusula penal pecuniaria, renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar y estipulación de los principios de terminación, modificación e

interpretación unilaterales por parte de las entidades públicas que los suscriben). Aquellos de que trata el Estatuto Contractual (Decreto - ley 222 de 1983), se rigen en su integridad por las normas allí contenidas, y los demás contratos, por las disposiciones generales o especiales vigentes para los mismos (ibídem, art. 80). Los contratos de derecho privado de la administración, en cambio, están sujetos en sus efectos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos y salvo en lo concerniente a la cláusula de caducidad (Decreto - ley 222 de 1983, art. 16, inciso final y Ley 19 de 1982, art. 3º.).

Ahora bien: El Estatuto Contractual preceptúa la obligación de contemplar en los pliegos de condiciones tanto las modificaciones de los contratos, que sean previsibles, como la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos (ibídem, art. 21). Y regula, como consecuencia de esto último, el fenómeno que denomina de revisión de precios.

Mediante la revisión de precios, que se reglamenta en el Título VIII, Capítulo 1º, CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS, es posible pactar revisiones periódicas en los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos; revisión que se efectuará, en lo posible, acudiendo a fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que se determine en el reglamento. Con antecedentes en el Decreto 808 de 1979, reglamentario del artículo

74 del anterior Estatuto Contractual (Decreto - ley 150 de 1976), el nuevo régimen sobre la materia dispone, además, en la parte final del artículo 86, que las revisiones de precios se consignarán en actas que suscribirán las partes y que se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato. Esta disposición autoriza al pagar la obra ejecutada, reconocer un índice de ajuste. Factor este último que, por ser determinante de los costos, sigue la línea atinente al equilibrio financiero. De manera similar, pueden incluirse en el contrato de suministro, fórmulas de reajuste, para los casos en que los precios comerciales de los productos objeto del contrato sufran fluctuaciones (ibídem, artículo 133). Respecto de los demás contratos (distintos de los de obras públicas y de suministro, es posible la celebración de contratos adicionales cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido, siempre que no se tratare de la revisión de precisos ni de la aplicación del Título IV sobre los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de las entidades públicas (ibídem, artículo 58). Podrán predicarse razones similares respecto de los intereses moratorias? La Sala estima que los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente. El principio de legalidad que no permite hacer a los funcionarios públicos

sino aquello para lo cual están expresamente autorizados por la ley, encuentra su origen y fundamento constitucional en los artículos 20 y 63 de la Carta Política. De conformidad con los preceptos constitucionales mencionados, los funcionarios Públicos son responsables no solamente por infracción de la Constitución y de las leyes, sino por dos causales específicas y que no es posible predicar de los particulares: La extralimitación de funciones, o la omisión en el ejercicio de estas. Y, además, todas sus funciones requieren estar detalladas en ley o reglamento. En desarrollo del principio de legalidad, la ley solamente autoriza la administración para pactar en los contratos las cláusulas propias usuales conforme a su naturaleza, y, además, las denominadas forzosas u obligatorias: Caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales, garantías, multas, penal pecuniaria, y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar (art. 60 del Decreto - ley 222 de 1983). De igual modo, los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales previstos en el Título IV. Son de la naturaleza de un contrato - dice el Código Civil - aquellas cosas que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial (art. 1501). Con todo, la administración debe pactarlas, salvo disposición en contrario, en procura de la seguridad jurídica y la clara determinación de las obligaciones contractuales recíprocas. El pacto de intereses no pertenece a la naturaleza del contrato administrativo y, por ende, los mismos requieren de autorización expresa de la

ley. Autorización que no existe en el régimen de contratación administrativa que nos rige. La administración no puede pactar su propio incumplimiento. Esta es una tesis que sirve de fundamento a la conclusión negativa respecto de la viabilidad de las cláusulas en las cuales la administración reconociera el pago de intereses moratorios. Pero es tan rígida esta tesis como para excluir el principio de equidad que, regulador de la conducta de las partes, debiera servir de complemento al equilibrio financiero derivado del contrato mismo? No se trata, ciertamente de excluir la equidad o desconocer su necesaria vigencia. Sino de admitir que ella constituye un principio de interpretación del derecho que sólo es deducible, con alcance y efectos jurídicos, por vía judicial. Si la administración incumple el contrato, total o parcialmente (y una de las formas de incumplirlo es retardando el pago oportuno de las cuotas pactadas, evento que genera dificultades financieras para el contratista particular e inclusive puede conducirlo a un estado de quiebra), las autoridades competentes de la Rama Jurisdiccional están en la obligación de establecer con fuerza de cosa juzgada las indemnizaciones o compensaciones a que tiene derecho la parte perjudicada, una vez ésta haya ejercido las acciones contempladas en el Código Contencioso Administrativo, una de las cuales es la especial de contratos (Título XXVI, Capítulo II, del Decreto - ley 01 de 1984). Reconocidos mediante sentencia los derechos del contratista, habrá lugar entonces sí al reconocimiento y pago de intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del mencionado Código: Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán

intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria y moratorios después de este término (art. 177, inciso final). La desviación por el Estado de sus deberes sociales, o la falla en la prestación de los servicios públicos (Constitución Política, art. 16), genera la consiguiente responsabilidad, exigible ante las autoridades judiciales; de igual modo y ante las mismas autoridades, responden los particulares por infracción de la Constitución o de las leyes. Por lo demás, los contratos a que se refiere el Estatuto Contractual están sujetos al registro presupuestal (art. 46 del Decreto - ley 222 de 1983), de manera que en el respectivo presupuesto de apropiaciones del año fiscal correspondiente deberán existir partidas a las cuales se pueda imputar el gasto que se proyecte realizar dentro de esa vigencia. precepto es desarrollo del artículo 210 de la Constitución, según el cual en la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior. El estricto cumplimiento de las disposiciones indicadas, se vería alterado si la administración pactara el reconocimiento en favor del contratista particular de eventuales intereses moratorios, pues la ley no autoriza la constitución de reservas presupuestales para este caso especial. Respecto de los contratos de derecho privado de la administración, estos son de derecho civil, laboral o comercial, según su naturaleza, y en ellos el Estado obra, más que como entidad pública, como persona jurídica, pues algunas de sus prerrogativas desaparecen.

Por lo tanto: Si el contrato es de derecho civil, resultan aplicables las normas

respectivas del Código Civil y las relacionadas con el Efecto de las Obligaciones, de que trata el Libro 4º, Título XII. De conformidad con tales disposiciones, todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, no pudiendo ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales (art. 1602); en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por una de las partes lo pactado (arts. 1546 y 1609); en caso de incumplimiento, está al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena (art. 1600) y si la pena consiste en intereses, estos estarán sujetos a las reglas del artículo 1617 que distingue entre los convencionales, los legales y los moratorios. Si el contrato es mercantil (Código de Comercio, arts. 864 y ss.), la entidad Pública contratante podrá pactar para el caso de retardo en el pago y según sus modalidades, el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria (ibídem, art. 884). Respecto de los contratos de trabajo, estos no se consideran de prestación de servicios. Por ende, no están regulados por el Estatuto Contractual (Decreto - ley 222 de 198.3, art. 168).

II. La Sala responde: Con fundamento en las consideraciones expresadas, la Sala responde a cada uno de los puntos consignados en la consulta, así: Al primero: La Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento

(90%) de su capital social, deberán estipular en todo contrato administrativo las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las cláusulas obligatorias, que constituyen privilegios establecidos en favor del Estado en su condición de representante de los intereses colectivos y garante de la adecuada y continua prestación de los servicios públicos (art. 60 del Decretoley 222 de 1983). Los contratos de derecho privado de la administración están sujetos en sus efectos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos y salvo que ley especial disponga en sentido contrario. La cláusula de caducidad administrativa es de forzosa estipulación en los contratos que no fueren de compraventa de bienes muebles o inmuebles o de empréstito, no siendo obligatoria en los contratos interadministrativos (art. 61 del Decreto - ley 222 de 1983).

Al segundo: No existe autorización expresa de la ley conferida a las entidades públicas para pactar en favor de los contratistas particulares el reconocimiento y pago de intereses de mora.

Al contratista particular se reconocen por la ley las siguientes garantías: Al equilibrio financiero del contrato, al reajuste de precios, al índice de reajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, a la celebración de contratos adicionales, así como el derecho de acudir para ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo con el fin de ejercer las acciones previstas en el Decreto - ley 01 de 1984. Todo en la forma, términos y condiciones que la misma ley señala.

Al tercero: No cabe hacer distinciones respecto del monto o clase de los intereses, por cuanto la ley no los autoriza en los contratos administrativos y en favor del contratista particular.

En el contrato de empréstito, cuyo objeto es proveer a la entidad contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para el pago, el reconocimiento de intereses es derivación del objetó mismo del contrato. En los contratos de derecho privado de la administración, regidos por normas civiles, comerciales y laborales, es posible que las partes procedan a pactar intereses, atendiendo a la naturaleza de los mismos contratos y sin exceder la tasa de intereses que las mismas leyes determinen.

Al cuarto: Como lógica consecuencia de lo ya expresado, no es permitido a las entidades públicas pactar adicionalmente a los contratos ya perfeccionados, intereses de mora.

Al quinto: Es obvio que si no es admisible el pacto de intereses en el contrato, resulta imposible proceder a su modificación.

Al sexto: En ausencia de pactos o convenios entre las partes, respecto de intereses moratorios, la entidad pública mal podría proceder a reconocerlos. El mecanismo de resarcimiento es la vía contencioso administrativa. Todo contrato genera responsabilidad civil (Decreto 222 de 1983, arts. 290 a 297), para que sin desconocer las sanciones. penales a que hubiere lugar, sean resarcidos los perjuicios causados.

En tal sentido, responden empleados oficiales cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignados en el Estatuto Contractual; responden quienes ocasionen perjuicios con motivo de ejecución

indebida o la falta injustificada de ejecución de contratos; y el contratista o terceros lesionados por la celebración, ejecución o inejecución de un contrato podrán demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o al exfuncionario responsable o a los dos en forma solidaria.

Al séptimo: El no pago oportuno de las cantidades adeudadas por las entidades públicas a los contratistas, no puede estimarse como factor determinante de los costos, ni incluirse dentro de la cláusula de revisión de precios que para los contratos de obras públicas trae el artículo 86 del Decreto 222 de 1983. La parte final de dicho artículo admite únicamente la figura que denomina índice de ajuste, respecto del pago de obra ejecutada. Y, Al octavo: La respuesta es igualmente negativa. Los conceptos que se dejan explicados respecto de los contratos de la administración, excluyen la viabilidad de este tipo de reajuste.

De pactarse algún tipo de interés a cargo del contratista particular (como ocurre con los contratos de concesión de espacios de televisión, en los cuales el no pago oportuno de las tarifas origina el pago de intereses de mora por el concesionario), sólo a la entidad pública correspondería la alteración del monto de los intereses en los casos y con los requisitos que regulan la modificación unilateral de los contratos, prevista en el Título IV del Decreto 222 de 1983. Transcríbase en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.