CE-SC-RAD1987-N121

PROTECCION A LA INDUSTRIA Y AL TRABAJO NACIONALES.

1. Aplicabilidad de las normas de protección a la industria y al trabajo nacionales (Título X del Decreto - ley 222 de 1983) a los contratos de empréstito externo suscritos entre un Municipio y una entidad financiera internacional de carácter público.

2. Entidades nacionales obligadas a prestar la debida protección.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE LOS MUNICIPIOS. Normas sobre contratación. Regulación contenida en el ESTATUTO BASICO DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL (Ley 11 de 1986). LICENCIAS DE

IMPORTACION QUE SOLICITE EL ORGANISMO MUNICIPAL

PRESTATARIO AL INCOMEX.

CONVENIOS "CONTRATOS". Concepto.

Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil - Bogotá, D. E., ocho de julio de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Radicación número 121. Consulta sobre la aplicabilidad de las normas de protección a la industria y trabajo nacionales (Título X del Decreto - ley 222 de 1983), en los contratos de empréstito externo suscritos entre un Municipio y una entidad financiera internacional de carácter público.

El señor Ministro de Desarrollo Económico, doctor Fuad Char Abdala, en ejercicio de las atribuciones que para el Gobierno se desprenden de los artículos 141 - 1ª de la Constitución Nacional y 98 - 2ª del Código Contencioso Administrativo, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. Es aplicable el Título X del Decreto 222 de 1983 al procedimiento

contractual que adelante una entidad territorial del orden municipal en desarrollo de un contrato de empréstito externo suscrito con una entidad financiera internacional de carácter público - tal como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) o Banco Mundial - , siendo la Nación garante del préstamo, cuando en el citado contrato se establece un procedimiento para las licitaciones internacionales, según el cual debe permitirse el acceso de todos los proveedores y bienes originarios de los países integrantes del prestamista y se precisa que la legislación colombiana aplicable, rige en los aspectos no previstos en él?

2. En caso afirmativo, debe el Incomex negar las licencias de importación que le solicite el organismo municipal prestatario, cuando en el proceso de sus licitaciones internacionales no cumplió las disposiciones y términos perentorios establecidos en el Título X del Decreto 222 de 1983, que permiten al mismo Incomex diseñar la adecuada desagregación tecnológica del proyecto, en defensa de la producción y el trabajo nacionales, teniendo en cuenta que como se precisa en el primer cuestionamiento, el procedimiento de tales licitaciones previsto en el contrato de empréstito, no estipula ningún trámite especial para la citada defensa pero sí la vigencia de la ley colombiana en los aspectos no previstos?

3. Puede catalogarse el contrato de empréstito externo suscrito entre la entidad municipal y la entidad financiera internacional de carácter público - avalado por la Nación - como un "convenio tratado" o como un "convenio contrato" sujeto

en este último caso a las disposiciones de la contratación administrativa y en uno u otro caso, cuál sería el alcance o dimensión de la salvedad a la protección de la industria y el trabajo nacionales, que contempla el artículo 286 del Decreto 222 de 1983?

La Sala considera: Siguiendo el criterio establecido en las últimas décadas por el legislador ordinario, el Estatuto de Contratación Administrativa expedido en el año de 1983 por el Gobierno, obrando en calidad de legislador extraordinario (Decreto - ley número 222), reservó su Titulo X a la regulación de la protección a la industria y trabajo nacionales.

Pero cuáles son las entidades públicas obligadas a prestar la debida protección a la industria y al trabajo nacionales en las contrataciones que realicen? Las entidades a que se refiere el Estatuto Contractual, son las siguientes: a) La Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos); b) Los establecimientos públicos del orden nacional; c) Las Superintendencias, cuando celebren contratos por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas; d) Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social, respecto de las normas que el Decreto - ley 222 de 1983 consigna sobre contratos de empréstito y de obras públicas "y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades". Y, e) Los Departamentos y Municipios, entidades territoriales que se rigen por el mismo Estatuto en lo relacionado con tipos de contratos, su clasificación, efectos,

responsabilidad y los principios generales desarrollados en el Título IV. Por otra parte, el Estatuto Básico de la Administración Municipal, expedido mediante la Ley 11 de 1986, contiene un Título, el IX, cuya denominación genérica es la de "Contratos". Allí, en tres artículos distinguidos con los números 47, 48 y 49, se definen los criterios fundamentales acerca del régimen contractual de los Municipios así como de sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta municipales en las que la participación oficial sea o exceda del noventa por ciento (9O%) del capital social. La Ley 11 de 1986 sometió a la ley los contratos que celebren los Municipios en lo que tiene que ver con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidad de los funcionarios y contratistas (art. 47). Y en el artículo 48 dispuso de manera general: Mientras el Congreso expide las normas sobre contratación a que se refiere el artículo anterior, regirán en los Municipios las disposiciones legales vigentes para la Nación y sus entidades descentralizadas. De manera especifica, en relación con los contratos de empréstito, la citada ley preceptuó lo siguiente: Los contratos de empréstito que celebren los municipios y sus entidades descentralizadas, se someten a los requisitos y formalidades que señale la ley,, y los que sólo se refieren a créditos internos que se celebren con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de

ninguna autoridad departamental o nacional (ibídem, art. 49). De la exposición de las normas anteriores se desprende con suficiente claridad que el Decreto - ley 222 de 1983 se aplica en lo pertinente a los contratos que celebren los municipios, en virtud de la disposición extensiva contenida en el inciso final de su artículo 1º, así como por la expresa referencia que hace la Ley 11 de

1986. En consecuencia, los municipios están sujetos al mencionado Estatuto Contractual para efectos de proteger a la producción industrial y la oferta de servicios nacionales, en aspectos tales como los siguientes : - La prohibición de excluir a los productores de bienes u oferentes de servicios, de origen nacional, en la presentación de propuestas. - El apoyo a la pequeña y mediana industria nacional, mediante la entrega de un anticipo no inferior al 25% del valor del contrato de adquisición de bienes muebles. - La apertura de licitación en la que puedan ofrecerse bienes de origen extranjero, previa información del Incomex acerca de si los bienes que se piensa adquirir se producen, total o parcialmente, en el país. - La desagregación tecnológica, de manera que puedan abrirse varias licitaciones, en el estudio de los proyectos de inversión que puedan implicar la contratación de bienes de procedencia extranjera. - El componente nacional mínimo que debe incluir toda oferta de bienes extranjeros. - La comparación de valores y de propuestas. - La preferencia dada, en igualdad de condiciones entre las ofertas de proponentes extranjeros y de productores nacionales, respectivamente a aquella que tenga mayor componente nacional o mayor valor agregado nacional.

Conviene señalar, además, que con características de "ley marco" expidió el Congreso la Ley 48 de 1983, en la cual están contenidas las normas generales a que el Gobierno debe sujetarse para regular aspectos del comercio exterior con Decreto 1356 de 1984, precisamente sobre "protección a la industria y al trabajo nacionales". Su artículo 1º incluye a los municipios, junto con los departamentos, el Distrito ]Especial de Bogotá, y las entidades descentralizadas de los mismos, entre los organismos institucionales llamados a dar preferencia a la industria nacional. Existen, pues, disposiciones de carácter legal que vinculan al régimen contractual de las entidades públicas para efectos de asegurar la protección a la industria y al trabajo nacionales, en la forma que las mismas normas contemplan. En caso de incumplimiento, el artículo 286 del Decreto 222 de 1983 prevé una sanción respecto de los contratos de empréstito que las citadas entidades proyecten celebrar para financiar las respectivas adquisiciones: Consisten en que no se autorizarán o aprobarán dichos contratos, ni se aprobarán las licencias de importación. Sin embargo, el citado artículo establece dos excepciones, en las cuales se estará a las estipulaciones correspondientes: 1ª Convenios suscritos con entidades gubernamentales de crédito de otros países; y 2ª Convenios suscritos con instituciones financieras internacionales de carácter público. En ambas circunstancias, los "convenios - contratos" que surgen de la relación jurídica con la entidad extranjera, ya sea ésta un ente crediticio gubernamental o una institución financiera de carácter público, pueden estipular lo que estimen

procedente en relación con la materia de que se trata y, por este medio, desligarse en forma total o parcial de las normas existentes en Colombia para la protección a la industria y la oferta de servicios nacionales. En caso de silencio, se entenderá que las prescripciones de la ley colombiana conservan su vigencia. Así que si en un contrato de empréstito externo suscrito entre una entidad territorial del orden municipal y una entidad financiera internacional de carácter público (que es el caso contemplado en la consulta), se establece un procedimiento para la licitación internacional, según el cual debe permitirse el acceso de todos los proveedores y bienes originarios de los países integrantes del prestamista y se precisa que la legislación colombiana aplicable rige en los aspectos no previstos en él, entonces el significado de la estipulación es precisamente el de acogerse al régimen de "libre acceso" de proveedores de bienes y, por tanto, dicha estipulación representa una excepción al régimen proteccionista de la industria nacional. Excepción cuyo fundamento jurídico es justamente el artículo 286 del Decreto - ley 222 de 1983. En consecuencia, y de esta manera se responde al aparte número 2 de la consulta, el Incomex no debiera negar las licencias de importación que le solicite el organismo municipal prestatario. Es cierto que en el caso propuesto la Nación es garante del préstamo y que, por regla general, cuando se pretenda abrir licitación en la que puedan ofrecerse bienes de origen extranjero, resulta indispensable obtener del Incomex información acerca de si los bienes que se proyecta adquirir se producen, total o parcialmente en el país, y por este medio dar cabida al proceso

denominado de desagregación tecnológica de los proyectos de inversión de manera que puedan abrirse varias licitaciones. Pero debe entenderse que las dos excepciones que contempla el artículo 286 del Decreto - ley 222 de 1983 (convenios suscritos con entidades gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público), permiten estipulaciones que conduzcan a eliminar o reducir el alcance de las normas de protección a la industria y el trabajo nacionales. El proceso de desagregación tecnológica dirigido a descomponer los proyectos de inversión es susceptible de regir, por tanto, en los convenios con entidades financieras internacionales de carácter privado y , también, en los que se pretenda celebrar con entidades financieras internacionales de carácter público o entidades gubernamentales de crédito de otros países, cuando los mismos no contraríen las prescripciones contenidas en el Título X del Decreto - ley 222 de 1983 y en el Decreto 1356 de 1984. Las anteriores consideraciones permiten responder el punto tercero de la consulta: Los contratos celebrados por los municipios con entidades financieras internacionales de carácter público, pueden ser considerados como "convenioscontratos" sujetos a las disposiciones de la contratación administrativa (con la salvedad que admite el articulo 286 del Decreto - ley 222 de 1983). No son por ende, "convenios - tratados", si así pudieran denominarse, pues la celebración de tratados, o de convenios en sentido estricto, con otros Estados y entidades de derecho internacional, es materia reservada por el constituyente colombiano al Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado y director de las

relaciones internacionales del país (Constitución Nacional, artículo 120, numeral 20), debiendo someter los respectivos tratados o convenios a la aprobación del Congreso (ibídem, art. 76, numeral 18).

Cabría una última consideración: Dispone el artículo 26 del Decreto 1356 de 1984 que cuando se trate de convenios suscritos por las entidades departamentales, municipales, el Distrito Especial de Bogotá, y sus entidades descentralizadas con entidades gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público, se procederá de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 del mismo decreto, que textualmente señala lo siguiente: En circunstancias especiales, cuya calificación corresponderá al Consejo de Ministros, éste podrá eximir a las entidades enumeradas en el artículo 1º, del cumplimiento de las normas establecidas en el presente decreto.

Con todo, el Decreto 1356 de 1984 fue dictado por el Gobierno en desarrollo de una ley marco sobre comercio exterior (la 48 de 1983) y, como tal, carece de aptitud jurídica para desvirtuar lo previsto en la Ley 11 de 1986, artículos 48 y 49 y en un decreto con fuerza de ley como es el 222 de 1983, cuyo artículo 286 establece, como se ha explicado, una salvedad con respecto a las normas de protección a la industria y el trabajo nacionales, cuando remite a las estipulaciones contenidas en convenios suscritos con entidades gubernamentales de carácter de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público. La Sala deja así absuelta la consulta y ordena su remisión, en sendas copias

auténticas, al Ministerio de Desarrollo Económico y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaría.