CE-SC-RAD1987-N136

MINISTERIO PUBLICO. INTERVENCION EN LOS PROCESOS

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS.

El Ministerio Público debe intervenir obligatoriamente en todos los procesos y actuaciones que se sigan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., doce de agosto de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta. Hecha por el señor Ministro de Gobierno, en relación con la intervención del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos. Radicación número 136.

El señor Ministro de Gobierno César Gaviria Trujillo, formula a la Sala la siguiente consulta previas las consideraciones que a continuación se exponen:

Fundamentos de la consulta: Son los siguientes: El artículo 127 del Código Contencioso Administrativo prescribe: "Objeto de la actuación del Ministerio Público. Atribuciones.

En las actuaciones y procesos que se sigan ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, el Ministerio Público intervendrá en interés del orden jurídico y, para ello, podrá actuar como parte. Todas las providencias se le notificarán personalmente y él decidirá en cuáles actuaciones se requiere su intervención. El Ministerio Público podrá incoar cualquiera de las actuaciones consagradas en este Código, cuando las circunstancias lo ameriten". La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de junio de 1984, sostuvo que conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Constitución Política, "se exige la intervención del Ministerio Público en todo proceso

contencioso administrativo, aunque no en todas y cada una de las actuaciones que se cumplan en ellas o independientemente de las mismas; por esa razón se ajusta al mandato constitucional la opción dada al Ministerio Público para decidir en qué actuaciones procesales interviene, pero lo contraria en cuanto le permite escoger en qué procesos quiere actuar". No obstante lo anterior, se han presentado diferentes criterios sobre la interpretación de la citada norma para efectos de su aplicación.

En consecuencia se consulta: a) ¿Puede el Fiscal ante el Consejo de Estado o Tribunal Administrativo decidir, discrecionalmente, en qué procesos administrativos interviene como parte?; b) ¿Cuando no actúa como parte, debe forzosamente intervenir en todos los procesos contencioso administrativos?; c) ¿Es totalmente voluntaria su intervención, independientemente de que sea parte o no dentro del proceso contencioso administrativo?

La Sala considera y responde:

1. El artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984, Código Contencioso

Administrativo prescribe: "Artículo 127. OBJETO DE LA ACTUACION DEL MINISTERIO PUBLICO, ATRIBUCIONES. En las actuaciones y procesos que sigan ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, el Ministerio Público intervendrá en interés del orden Jurídico y, para ello, podrá actuar como parte.

Todas las providencias se le notificarán personalmente y él decidirá en cuáles actuaciones y procesos se requiere su intervención. El Ministerio Público Podrá incoar cualquiera de las actuaciones consagradas en este Código, cuando las circunstancias lo ameriten" (subraya la Sala).

2. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de diecinueve de julio de 1984 declaró inexequible la expresión "y procesos" del inciso segundo del transcrito artículo y exequibles las restantes partes de la norma que dicen: "Y para ello, podrá actuar como parte"; “y él decidirá en cuales actuaciones"; y "se requiere su intervención".

Su texto, en cuanto hace al artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, es el siguiente: "... Cuarta. El artículo 143 de la Carta establece que a los funcionarios del Ministerio Público corresponde defender los intereses de la Nación, promover la ejecución de las leyes, sentencias judiciales y disposiciones administrativas, supervigilar la conducta de los empleados oficiales, y perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social". Al considerar la acusación del demandante contra las frases "y, para ello, podrá actuar como parte", del inciso primero del artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, e "y él decidirá en cuáles actuaciones o procesos se requiere su intervención" del inciso segundo del mismo, conviene tener en cuenta el encabezamiento de tal artículo: "En las actuaciones y procesos que se sigan ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, el Ministerio Público intervendrá en interés del orden jurídico". Es del todo imperativo, por tanto, que el Ministerio Público intervenga en interés al orden jurídico en las actuaciones y procesos que se sigan ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. No por ello, sin embargo, se requiere que en toda actuación o proceso ante dichas corporaciones el Ministerio Público "actúe como parte". Por ejemplo, puesto que de acuerdo

con el artículo 151 del Código Contencioso Administrativo "las entidades públicas deberán estar representadas mediante abogado titulado e inscrito en los procesos que promuevan o se adelanten contra ellas, y en aquellos en que intervengan" no es pertinente que en tales procesos el Ministerio Público se haga "parte", aunque haya de intervenir en ellos "en interés del orden jurídico". Así mismo, en algunos recursos extraordinarios, como el de anulación (Capítulo XXIII del Código Contencioso Administrativo), puede no ser indispensable que el Ministerio Público "actúe como parte". El carácter opcional de la frase "y, para ello, podrá actuar como parte" no infringe, dado lo expuesto, el articulo 143 de la Constitución. Con respecto a la otra frase acusada, "y él decidirá en cuáles actuaciones y procesos se requiere su intervención", es necesario distinguir entre "actuaciones" y "procesos". Las primeras pueden o no efectuarse dentro de un proceso, y por su naturaleza algunas de ellas pueden no requerir la intervención específica del Ministerio Público. La justificada abstención de éste puede en tales casos contribuir a aminorar el excesivo recargo de labores en la Procuraduría General y en las Fiscalías correspondientes. Es entendido, por supuesto, que el artículo 143 exige la intervención del Ministerio Público en todo proceso contencioso administrativo, aunque no en todas y cada una de las actuaciones que se cumplan en ellos o independientemente de los mismos; por esa razón se ajusta a tal mandato constitucional la opción dada al Ministerio Público para decidir en qué actuaciones procesales interviene, pero lo contraría en cuanto le permite

escoger en qué procesos quiere actuar. La Corte procederá en consecuencia, a declarar exequible la frase "y, para ello, podrá actuar como parte" del inciso primero del artículo 127, así como en el inciso segundo del mismo las expresiones "y él decidirá en cuáles actuaciones" y "se requiere su intervención", y a declarar inexequible en el referido inciso segundo los términos "y procesos" (las subrayas pertenecen al texto).

3. De la sentencia de la Corte se deduce claramente, que la intervención del Ministerio Público es OBLIGATORIA en los procesos contencioso administrativos sin que ello impida que puedan actuar como parte en los procesos y actuaciones que tuvieren a bien decidir. Si bien, acepta la Corte, existen algunas actuaciones y procesos en los que no se requiere que el Ministerio Público actúe como parte aunque haya de intervenir en ellos "en interés del orden jurídico" (cita textual de la sentencia), es claro que el artículo 143 de la Constitución exige la intervención del Ministerio Público, en todo proceso. Por ello declaró la inexequibilidad de la expresión "y procesos" por cuanto la intervención en estos se hacía facultativa.

4. Así las cosas, de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Suprema de Justicia, la cual tiene efectos erga omnes, como del artículo 127 del Código Contencioso Administrativo se derivan las siguientes conclusiones, sin que puedan predicarse otras, por cuanto ello significaría el desconocimiento de los efectos de aquella, como lo sostuvo la Sección Tercera de la Sala Contenciosa en auto de diciembre 11 de 1986, con ponencia del Consejero Jorge Valencia

Arango: 1ª. El Ministerio Público debe intervenir obligatoriamente en todos los procesos y actuaciones que se sigan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 2ª. Su vinculación como parte a dichos procesos y actuaciones es facultativa, por cuanto como lo sostiene la misma Corte conforme al articulo 151 del Código Contencioso Administrativo "las entidades públicas deberán estar representadas mediante abogado titulado e inscrito en los procesos que promuevan o se adelanten contra ellos, y en aquellos en que intervengan". De allí que en estos procesos y actuaciones no es necesario que el Ministerio Público se haga parte, aunque deba intervenir en "interés del orden jurídico".

Igualmente cita la Corte a manera de ejemplo la intervención del Ministerio Público en el recurso extraordinario de anulación en el cual puede no ser necesario que aquél actúe como parte. 3ª Cuando las circunstancias lo ameriten podrá incoar cualquiera de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo, Reitera en esta forma el inciso tercero del artículo 127 del Código, la intervención facultativa del Ministerio Público en aquellos procesos y actuaciones a los cuales desee vinculares como parte. 4ª. Finalmente, encuentra la Sala, que la obligatoriedad estipulada en el inciso 1º y la voluntariedad contenida en el inciso 2º del articulo 127 en referencia, no guardan armonía con los artículos 20 y 63 de la Constitución Nacional, pues al tenor de este último, especialmente, todo empleo debe tener funciones detalladas en ley o reglamento que requieren su cumplimiento, con deducible responsabilidad en caso de omisión según la naturaleza de la falta.

En los anteriores términos, se absuelve la consulta elevada a esta Sala por el señor Ministro de Gobierno César Gaviria Trujillo. Transcríbase en copia auténtica. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Salvamento de voto; Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

MINISTERIO PUBLICO. INTERVENCION EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (Salvamento de voto).

Los fiscales no tienen funciones obligatorias sino OPCIONALES en los juicios o procesos contencioso administrativos. Salvamento de voto.

Referencia: Consulta. Radicación número 136.

No comparto la decisión mayoritaria por los siguientes motivos: 1º. Aunque la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la expresión "y procesos" del artículo 127, inciso 2º del Decreto - ley 01 de 1984, es evidente que esta disposición confiere a los fiscales del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos facultades opcionales. En efecto, el primer inciso dispone que "el Ministerio Público intervendrá en interés del orden jurídico" y agrega que, "para ello, podrá actuar como parte"; es decir, le confiere la facultad de escoger entre actuar o no como parte, lo que significa que se trata de una competencia opcional. El segundo inciso dispone que todas las providencias se deben notificar personalmente al agente del Ministerio Público y que "él decidirá en cuáles actuaciones se requiere su intervención": La disposición condiciona la intervención del fiscal a su propia decisión de actuar o de abstenerse de

hacerlo; además, aunque la expresión "y procesos" fue declarada inconstitucional por la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, es evidente que las "actuaciones" en las cuales los fiscales pueden, opcionalmente, intervenir o abstenerse de hacerlo, son las de los procesos contencioso administrativos que se adelanten en el Consejo de Estado y en los Tribunales administrativos, porque esos funcionarios actúan exclusivamente ante esas entidades. De manera que la declaración de inconstitucionalidad de la expresión "y procesos", mediante sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 19 de julio de 1984, en modo alguno modificó la competencia que, con carácter opcional, el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984 confirió a los fiscales del Consejo de Estado y de los Tribunales administrativos para actuar en los procesos contencioso administrativos. 2º. Además, según el artículo 127, inciso final del Decreto - ley 01 de 1984, "el Ministerio Público podrá incoar cualquiera de las acciones consagradas" en ese estatuto, "cuando las circunstancias lo ameriten". Esta disposición significa que el Ministerio Público también está facultado para promover las controversias que, entre las de su incumbencia, estime necesarias; por consiguiente, ellas no pueden ser sino las relativas al contencioso de nulidad de los actos y contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad (arts. 84 y 87 del Decreto - ley 01 de 1984) y al de plena jurisdicción en defensa de los intereses de la Nación (art. 143 de la

Constitución). De manera que esta disposición tampoco impone a los fiscales el deber de actuar inexorablemente: Pueden o no hacerlo, a su juicio, según consideren o no necesario iniciar el correspondiente juicio o proceso. 3º. Los artículos 210 y 212 del Decreto - ley 01 de 1984, en perfecta armonía con lo expuesto, no contemplan en él juicio ordinario el traslado al fiscal para alegar de conclusión, como sí lo hacían los artículos 130 y 137 de la Ley 167 de 1941; ello debido, no a una simple omisión - que únicamente podría remediar el legislador - sino al propósito reiterado de dar a los fiscales funciones opcionales; de este modo, sólo se les permite alegar de conclusión en la secretaría, dentro del término común que al efecto se señala para todas las partes (arts. 210 y 212 del Decreto - ley 01 de 1984). Lo propio sucede en los procesos relativos a contratos, a reparación directa y cumplimiento y a nulidad de cartas de naturaleza: En ninguno de ellos la ley contempla la intervención del Ministerio Público, ni tampoco un traslado especial para que alegue de conclusión. Por el contrario, el artículo 217, número 4 del Decreto - ley 01 de 1984 contempla, en los juicios relativos a contratos y a reparación directa y cumplimiento, un traslado común, por el término de diez (10) días, para alegar de conclusión: Si el fiscal opta por intervenir en el proceso, como lo faculta el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984, podría alegar de conclusión, como las demás partes, en el referido

término procesal. 4º. El Decreto - ley 01 de 1984 tampoco contempló la intervención de los fiscales en los procesos electorales y los artículos 236 y 251, incisos 3º, prescribieron términos comunes para que las partes aleguen de conclusión. Ninguna disposición señaló plazos especiales de traslado al fiscal para alegar de conclusión porque, como en los demás procesos, se consideró que opcionalmente podría o no actuar en ellos y, en caso positivo, acogerse al término común previsto para todas las partes. El artículo 7º, inciso 3º de la Ley 96 de 1985 sustituyó el artículo 236 del Decreto - ley 01 de 1984 y dispuso que "vencido el traslado de las partes se ordenará la entrega del expediente al Ministerio Público, por diez (10) días, para que emita concepto de fondo". Sin embargo, inexplicablemente se mantuvo el artículo 251, inciso 3º del Decreto - ley 01 de 1984 y, por lo mismo, en la segunda instancia de los procesos electorales actualmente no existe traslado especial al fiscal para alegar de conclusión sino, por el contrario uno común, para todas las partes, con ta1 finalidad: Se trata de una incongruencia legislativa que sólo la ley puede remediar. 5º. El Decreto - ley 01 de 1984 tampoco contempla la intervención de los fiscales en los recursos extraordinarios de revisión y anulación, ni menos dispone que se les corra traslado del expediente para que aleguen de conclusión. Por el contrario, en el recurso de revisión no existe término para

alegar y, en el extraordinario de anulación, el artículo 204 del mismo estatuto prescribe uno común de diez (10) día con tal finalidad. 6º. El artículo 143 de la Constitución, en estricto rigor jurídico, no exige "la intervención del Ministerio Público en todo proceso contencioso administrativo", como se ha entendido y afirmado equivocadamente. Ese precepto se limita a prescribir las funciones el Ministerio Público, consistentes en "defender los intereses de la Nación; promover la ejecución de las leyes, sentencias judiciales y disposiciones administrativas; supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos, y perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social". Si la disposición transcrita dispusiere, como equivocadamente se le atribuye, que el Ministerio Público debe intervenir "en todo proceso contencioso administrativo", lo lógico habría sido declarar inconstitucional el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984 porque, con desconocimiento del precepto constitucional, se le habría conferido una facultad opcional de intervenir o no en los procesos contencioso administrativos. Pero, como el artículo 143 de la Constitución no lo obliga a intervenir en todos ellos, el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984 no pudo infringirlo; violó, en cambio, los artículos 20 y 63 de la Constitución que prescriben que todos los funcionarios deben tener funciones señaladas en ley o reglamento con carácter obligatorio: Las que el artículo 127 atribuyó a los fiscales no son obligatorias sino opcionales y, por lo mismo, contrarían los indicados preceptos de la Constitución.

La mayoría invoca los artículos 20 y 63 de la Constitución para afirmar, como es lo jurídico, que la competencia de los fiscales no puede ser opcional; pero, admite al mismo tiempo, equivocadamente, que la que les prescribe el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984, no obstante su claro carácter opcional, tiene sentido obligatorio. Además omitió tener en cuenta que, en perfecta armonía con el artículo 127 como he indicado, numerosos preceptos del Decreto - ley 01 de 1984 prescriben, no el traslado al fiscal, sino un término común, a todas las partes, para alegar de conclusión: Si el fiscal opta por actuar en el proceso, también puede, como las demás partes, alegar de conclusión. 7º. Declarado exequible el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984, con excepción de la expresión "y procesos" del inciso 2º, de todos modos atribuye a los fiscales una competencia opcional, corroborada, como se ha indicado, por otras disposiciones del Decreto - ley 01 de 1984. Se pretendió que, con la indicada declaración parcial de inconstitucionalidad, el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984 cambie de significación, que la competencia opcional de los fiscales devenga obligatoria; pero, la verdad consiste en que, de todos modos, el artículo 127 del Decreto - ley 01 de 1984 confiere a los fiscales, como se ha demostrado una competencia opcional: Pueden o no intervenir en los procesos contencioso administrativos. Sólo que esta competencia opcional está

comprendida por el efecto de cosa juzgada, erga omnes, de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 19 de julio de 1984. 8º. La competencia opcional de los fiscales y el traslado común para alegar a todas las partes han hecho que, por procedimientos inconstitucionales e ilegales, pero bien intencionados (arts. 141, ordinal 3º, y 154 de la Constitución), los ponentes otorguen a los fiscales términos para alegar de conclusión; de este modo se mantiene la tradición de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Colombiana que hace de la intervención de los fiscales, particularmente de su alegato de conclusión, un elemento indispensable para el acertado juzgamiento. Los fiscales, sin ninguna excepción, han optado por actuar en los procesos "como parte imparcial" y los consejeros y magistrados les corren unos traslados, no prescritos por la ley, para que aleguen de conclusión, como lo hacían dentro de los términos que al efecto prescribía la Ley 167 de 1941. Pero, la plausible disposición de fiscales, consejeros y magistrados para obviar los defectos y omisiones del Decreto - ley 01 de 1984, no es suficiente para no reconocer la ostensible inconstitucionalidad e ilegalidad de los procedimientos adoptados (arts. 141, ordinal 3º, y 154 de la Constitución) y para no comprender que únicamente una reforma legislativa puede devolverles a los fiscales las funciones que tradicionalmente han ejercido en los procesos contencioso administrativos. De todo lo expuesto se concluye que la Sala debió conceptuar que los

fiscales no tienen funciones obligatorias, sino opcionales, en los juicios o procesos contencioso administrativos. El Ministerio Público que, según el articulo 143 de la Constitución, debe hacer cumplir el orden jurídico, paradojal y urgentemente necesita que la ley defina claramente sus funciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Fecha ut supra. Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.