CE-SC-RAD1987-N146

TRABAJADORES OFICIALES. DEFINICION LEGAL.

Decreto - ley 3135 de 1968, Ley 3ª de 1986, artículo 13 (subrogatoria respecto de la Ley 6ª de 1945 y del Decreto 2127 de 1945, art. 4º.).

CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO.

No pueden clasificar al personal vinculado al servicio.

GOBERNADORES. ATRIBUCIONES.

Con base en el artículo 194, numeral 9º de la Carta Política. No está autorizado el Gobernador para determinar los empleados públicos y los trabajadores oficiales al servicio del Departamento. Corresponde a la ley, la cual sigue un criterio objetivo.

EMPLEADOS OFICIALES DEPARTAMENTALES. CLASIFICACION.

CORRESPONDE AL LEGISLADOR. ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES.

CLASIFICACION. Corresponde al legislador. ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES. No están autorizadas para clasificar al personal Departamental. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., diez de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Humberto Mora Osejo.

Referencia: Consulta. Radicación número 146.

Se absuelven Ias consultas que el señor Ministro de Gobierno hace a la Sala en los siguientes términos textuales: “1ª Cuáles son los alcances del artículo 11 de la Ley 3ª de 1986, actualmente 231 del Decreto - ley ley 1222 del mismo año, que atribuye a la Asamblea Departamental la facultad de adoptar, a iniciativa del Gobernador, la clasificación de las distintas categorías de empleos del Departamento?

“Es correcto entender este mandato legal como desarrollo del artículo 187 - 5º de la Constitución Política, es decir, la facultad de la Asamblea sólo comprende el establecimiento del sistema de nomenclatura, clasificación de los empleos por niveles directivos, de asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo, operativo, etc., estableciendo códigos, grados, escalas salariales, etc.? “O, por el contrario, y pese a que el artículo 233 del Código de Régimen Departamental define quiénes son empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales, puede la Asamblea ocuparse de estas materias? "2ª A qué autoridad departamental, a la Asamblea o al Gobernador, corresponde precisar la condición de trabajador oficial, o sea determinar cuándo un empleado oficial está dedicado a la construcción y el sostenimiento de las obras públicas. Esta facultad encaja dentro de las reglas del artículo 194 - 9º de la Carta Política de la Nación, por cuanto la autoridad competente para ello es el Gobernador? "3ª Cuáles son los alcances del término construcción y sostenimiento de obras públicas? "Para que al empleado que labora en la construcción y sostenimiento de las obras públicas se le considere como trabajador oficial, se requiere que lo haga directamente o basta con que lo haga indirectamente? En este último caso, como se considera a quienes laboran en los talleres de los Departamentos? "4ª Se puede acordar en una Convención colectiva de Trabajo la clasificación de empleados oficiales y precisar quiénes son trabajadores oficiales? Y si ello se hace contrariando la ley, que valor tiene una cláusula convencional de tal

naturaleza? "5ª Si por mandato legal un empleado oficial es considerado como trabajador oficial y una ley posterior lo clasifica como empleado público, puede hablarse de derechos adquiridos en cuanto a esa condición o el nuevo precepto lo despoja de la primera condición? Cuáles son los derechos que pueden considerarse como legítimamente adquiridos por el trabajador oficial que legalmente pierde esa condición y pasa a ser empleado público? "6ª Si un Sindicato de Trabajadores Oficiales acepta el criterio de la Administración Departamental en cuanto a que por virtud del articulo 233 del Decreto 1222 de 1986, determinados trabajadores oficiales perdieron esa condición, puede válida y legalmente el Gobernador permitir que se les aplique la Convención Colectiva de Trabajo por un simple sentido de solidaridad social? "7ª Hasta dónde llegan las facultades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en materia de discriminación entre empleado público Y trabajador oficial, en las administraciones seccionales?”.

La Sala considera: Las consultas versan sobre la clasificación de los empleados y trabajadores de los departamentos y comprenden diferentes aspectos específicos. La Sala procede a absolverlas en el mismo orden en que el señor Ministro de Gobierno las presenta: Se pregunta por el significado del artículo 11 de la Ley 3ª de 1986 231 del Decreto - ley 1222 del mismo año - , particularmente si es o no desarrollo del artículo 187, ordinal 5º, de la Constitución o si, por el contrario, faculta a las asambleas para ocuparse de los empleados y trabajadores oficiales de los departamentos, no obstante que el artículo 233 del Código de Régimen

Departamental los define. La Sala considera que la competencia de entidades, organismos y funcionarios o empleados, según los artículos 20 y 63 de la Constitución, debe ser expresa, no implícita ni analógica. Determina los poderes que se asignan a todos y cada uno de los órganos y funcionarios del Estado y de las entidades descentralizadas, como un sistema objetivo que, en conjunto, realiza el estado de derecho. El artículo 187, ordinal 5º, de la Constitución atribuye a las asambleas "determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo". Esta disposición, que proviene del artículo 57 del Acto legislativo número 1 de 1968, atribuye a las asambleas determinar la estructura de la administración departamental y la escala de remuneración de los empleados para que, con base en ellas, el Gobernador, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 194, ordinal 9º, pueda "crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del numeral 5º del artículo 187", con la limitación, prescrita por el inciso 2º ibídem, que consiste en que "el Gobernador no podrá crear con cargo al tesoro departamental obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la asamblea". Este régimen departamental es similar al prescrito por los artículos 76, numeral 9º, y 120, ordinal 21 de la Constitución, correspondientes, respectivamente, a los

artículos 11 y 41 del Acto Legislativo número 1 de 1968, según los cuales al Congreso corresponde determinar la estructura de la administración nacional y la escala de remuneración de los empleados y al Gobierno la facultad de crearlos, fusionarlos o suprimirlos. La reforma de 1968, a este respecto tuvo por objeto hacer que las leyes, en el orden nacional, y las ordenanzas, en el departamental, determinan la estructura de la administración y los criterios generales para remunerar a los empleados, pero quitándoles la facultad tradicional de crear, fusionar y suprimir los empleos, la que fue transferida al Gobierno y a los gobernadores, respectivamente, para que ellos puedan cumplirla teniendo en cuenta las cambiantes necesidades del servicio. El artículo 187, ordinal 5º de la Constitución, como se deduce de su claro tenor literal, en modo alguno autoriza a las asambleas para clasificar personal entre empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos; por el contrario, faculta exclusivamente a las asambleas para determinar, mediante iniciativa del Gobernador, "la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo". Se pregunta a qué autoridad departamental, asamblea o gobernador, corresponde determinar si una persona está dedicada a la construcción y al sostenimiento de obras públicas y si esta atribución está contemplada por el artículo 194, ordinal 9º de la Constitución, que prescribe las funciones del gobernador. Como se expuso antes, el artículo 194, ordinal 9º de la Constitución atribuye al gobernador "crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios

departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5º del artículo 187". Por consiguiente, como se deduce del claro tenor literal del precepto transcrito, en modo alguno atribuye al gobernador determinar los empleados públicos y los trabajadores oficiales al servicio del departamento. La ley prescribe un criterio objetivo, para todos los efectos jurídicos, según el cual las personas que prestan servicios en los departamentos son empleados públicos, excepto quienes se dediquen a la construcción o mantenimiento de obras públicas, que son trabajadores oficiales. También se pregunta si las actividades consisten en la construcción y el sostenimiento de obras públicas, para que se entiendan realizadas por trabajadores oficiales, tienen que ser directas o si es posible que sean indirectas, y si quienes trabajan en los talleres de los departamentos deben clasificarse como empleados o trabajadores oficiales. La Sala considera que la distinción esencial entre empleados y trabajadores oficiales consiste en que estos realicen actividades materiales iguales o similares a los trabajadores particulares, también vinculados por contrato de trabajo. Pero los artículos 5º del Decreto - ley 3135 de 1968 y 13 de la Ley 3ª de 1986 que subrogó, a este respecto, la Ley 69 de 1945 y el artículo 4º del Decreto 2127 del mismo añosolo definen como trabajadores oficiales a las personas dedicadas a la construcción y al sostenimiento de obras públicas en la nación y en los departamentos; de este modo, los trabajadores dedicados a las actividades indicadas, por expresa disposición de la ley, están vinculados por contrato de trabajo; para ello es

suficiente, puesto que la ley no distingue, que su actividad consista, directa o indirectamente, en la construcción o mantenimiento de obras públicas. Por consiguiente, las personas que laboran en los talleres de los departamentos son trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo, si ellos tienen por objeto, directo o indirecto, la construcción o el sostenimiento de obras públicas; por el contrario, si no tienen por finalidad cualquiera de estas actividades, las personas que trabajan en ellos son empleados departamentales. Se pregunta si en una convención colectiva de trabajo es o no posible clasificar el personal entre empleados y trabajadores oficiales y, en caso positivo, por el valor que tendría una cláusula que, sobre este aspecto, contravenga la ley. El artículo 13 de la Ley 3ª de 1986 define como empleados a las personas vinculadas al servicio de un departamento, exceptuadas las que se dediquen a la construcción y al sostenimiento de obras públicas que clasifica como trabajadores oficiales. Los trabajadores oficiales, según los artículos 416 del Código del Trabajo y 4º del Decreto - ley 1045 de 1978, pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo que les reconozcan prestaciones sociales superiores al mínimo que prescribe la ley; los empleados por el contrario, sólo están facultados para dirigir respetuosas peticiones a las correspondientes autoridades con esa finalidad que solamente los trabajadores oficiales pueden celebrar colectivas de trabajo con la finalidad indicada. Por consiguiente, en la convención colectiva de trabajo no es posible clasificar el personal vinculado al servicio. La ley directamente a estas personas como empleados y excepcionalmente como trabajadores oficiales si sus actividades consisten en la construcción o en el mantenimiento de obras públicas. Además, la

convención colectiva de trabajo tiene por objeto esencial hacer que los trabajadores pacten los patronos prestaciones sociales superiores al mínimo que prescribe la ley; lo que significa que la catalogación del personal necesariamente precede a la convención colectiva de trabajo: Sólo te la previa clasificación del personal es posible determinar quienes, como trabajadores oficiales, pueden celebrar convención colectiva de trabajo. Se pregunta si una persona clasificada como trabajador oficial, con fundamento en la legislación vigente, puede o no devenir empleado por disposición de una nueva ley. En la hipótesis que plantea la pregunta, la nueva ley, por ser de público, como todas las de su género tendría efecto general ato y, por consiguiente, al entrar en vigencia, cambiaría la naturaleza jurídica de esa actividad, correspondiente a un trabajador por la de un empleado público que, como es sabido, no se vincula a la administración por contrato, sino mediante nombramiento o elección que lo coloca en situación estatutaria. Sin embargo el trabajador tendría como derechos, adquiridos a su favor, los que se hubieran constituido durante el tiempo servido como trabajador oficial, habida consideración de las circunstancias específicas, como salarios, prestaciones y demás derechos prescritos la ley. Además tendría los derechos que le hubiera reconocido una convención colectiva de trabajo, celebrado cuando era trabajador También se pregunta si a unas personas, que eran trabajadores oficiales, pero que devinieron empleados de conformidad con el artículo 233 del Decreto - ley 1222 de 1986 con el acuerdo del sindicato de trabajadores, es o no posible que el gobernador permita "que se les aplique la convención colectiva de trabajo por un simple sentido de solidaridad”.

La Sala considera que la hipótesis que plantea la pregunta consiste en saber si a unos empleados, que antes eran trabajadores ofíciales, se les puede o no aplicar una nueva convención colectiva de trabajo "por un simple sentido de solidaridad social". Los empleados públicos realizan unas funciones con derecho a percibir una remuneración y unas prestaciones prescritas por la ley. Las convenciones colectivas de trabajo, según se ha expuesto, no pueden ser celebradas por los empleados públicos sino, exclusivamente, por los trabajadores oficiales. Por consiguiente, en las mismas sólo pueden estipularse prestaciones superiores a las prescritas por la ley para los trabajadores oficiales, no para los empleados públicos, a los cuales, por lo mismo, no es posible aplicarles una convención colectiva de trabajo "por simple sentido de solidaridad". Sin embargo, el gobernador puede, con fundamento en la ordenanza que determine la escala de remuneración de los empleos, mejorarles la remuneración, no las prestaciones porque ellas son directa y exclusivamente reguladas por la ley. Finalmente se pregunta por las facultades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en relación con la clasificación de empleados y trabajadores oficiales de los departamentos. Según los artículos 485 del Código Sustantivo del Trabajo y 41 del Decreto 2351 de 1965, la vigilancia y el control del cumplimiento de las disposiciones laborales corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En el caso que ocupa la atención de la Sala, le corresponde hacer que se cumplan las disposiciones pertinentes del derecho colectivo del trabajo para los empleados y trabajadores oficiales de los departamentos. Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Gobierno y a

la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.