CE-SC-RAD1987-N151

EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES DE

"ECOMINAS". PENSION DE JUBILACION.

1. Los que sean afiliados forzosos del Instituto de Seguros Sociales tienen derecho a percibir pensión de jubilación a cargo de este Instituto siempre y cuando reúnan los requisitos siguientes: Veinte años de servicio, cincuenta y cinco años de edad y quinientas semanas de cotización. Estas pensiones excluyen para los mismos empleados la aplicación de lo previsto por el Decreto - ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

2. Los demás empleados oficiales de servicio de ECOMINAS, que no sean afiliados forzosos del Instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a percibir pensión de jubilación de conformidad con el Decreto - ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

3. TRABAJADOR OFICIAL. STATUS DEL PENSIONADO.

(art. 1º, inciso 1º de la Ley 33 de 1985).

4. PENSION DE JUBILACION. Pago y liquidación (art. 3º de la Ley 33 de

1985).

5. CAJAS DE PREVISION SOCIAL. Para efectos de la Ley 33 de 1985.

Concepto (art. 13). PRESTACION DE SERVICIOS ECONOMICOS 0

ASISTENCIALES DE EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES DEL ORDEN NACIONAL puede ser objeto de contratos entre la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Y OTRAS personas jurídicas públicas, por servicios o territorios (art. 2º del Decreto 3135 de 1968).

6. SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO (Decreto - ley 433 de 1971).

Cotizaciones patronales. AFILIACION AL SEGURO SOCIAL. Concepto (art. 48, aparte 'b' del Decreto 1650 de 1977). Requisitos indispensables de afiliación. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., veintiocho de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta del Ministro de Minas y Energía. Radicación número 151.

El señor Ministro de Minas y Energía, en Oficio número 015438 y a solicitud de ECOMINAS, envió a la Sala la siguiente consulta: «1. Antecedentes: a) La Empresa Colombiana de Minas, "ECOMINAS", vinculada al Ministerio de Minas y Energía, fue creada y reglamentada mediante los Decretos 912 de 1968, 1650 de 1969, 122 de 1970 y 2063 de 1980; b) La Empresa Colombiana de Minas, "ECOMINAS", de acuerdo con lo prescrito en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, vinculó a sus empleados mediante contrato de trabajo, en su condición de trabajadores oficiales; c) Desde su creación, esa entidad y de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, el artículo 2º, literal b) del Decreto 433 de 1971 y el Decreto 3041 de 1966 se inscribió como Patrono Y afilió a todos sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, ISS, aportando y cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte,

con base en la reglamentación dada por el Gobierno a dichos riesgos; d) Simultáneamente y en la misma época, el Decreto 3135 de 1968: "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el sector privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales", dispuso que las entidades de previsión social a la cual se halla afiliado el empleado o trabajador, efectuarán el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: Pensión de invalidez, pensión vitalicia de jubilación o vejez y pensión de retiro por vejez; e) A su vez y de acuerdo con lo anterior, el Decreto 1844 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, en su artículo 75 dispuso que la pensión de jubilación correspondiente, se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al cumplir el tiempo de servicio requerido por la Ley. Si el empleado oficial no estuvo afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad empleadora; f) Igualmente y en concordancia con las anteriores normas, la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º establece que el empleado oficial que sirvió o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante

el último año de servicios. El artículo 13 de esa ley expresó que para efectos de la misma, se entiende por cajas de previsión, las entidades de orden nacional, departamental, intendencias, comisarías, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichas órdenes; g) Actualmente algunos funcionarios de la empresa han cumplido en ella 20 de años de servicios continuos o discontinuos al servicio de diferentes entidades del Estado, habiendo sido inscritos por la empresa al seguro social obligatorio y habiendo cotizado algunos de ellos, quinientas (500) semanas o más, y otros, menos del mínimo de quinientas semanas.

2. Consulta: Con base en los anteriores hechos y disposiciones legales, el Ministerio de Minas y Energía, se permite consultar a esa honorable Corporación, lo siguiente: a) Siendo la Empresa Colombiana de Minas, "ECOMINAS”, la entidad empleadora y habiéndose inscrito como patrono y afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, ISS, forzosamente desde su creación y estableciendo los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que la pensión vitalicia de jubilación o vejez se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual se halla afiliado el empleado o trabajador, esto es para el caso de Ecominas el Instituto de Seguros Sociales, ISS, es procedente y obligatorio para la misma, hacer el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación o vejez?;

b) En las mismas condiciones anteriores, y habiéndose afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ISS como asegurado forzoso en los términos del Decreto 3041 de 1966 y 433 de 1971, no es entonces al Instituto de Seguros Sociales, ISS, como entidad de previsión social a quien le corresponde el reconocimiento y pago de las pensiones vitalicia de jubilación o vejez previstas por el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985?; c) La Ley 33 de 1985, "por medio de la cual se dictaron medidas en relación con las prestaciones sociales para el sector público", previó la misma pensión de jubilación para los empleados oficiales, modificando el requisito de la edad, pero reafirmando que dicha pensión la reconocería y pagaría la respectiva Caja de Previsión Social. Esta ley definió en su artículo 13 que para los efectos de la misma, se entiende por Caja de Previsión, las entidades del orden nacional, departamental, intendencias, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichas órdenes, y siendo que el Instituto de Seguros Sociales, ISS por ley y reglamento tiene, entre otras, la función de pagarle pensiones a los empleados oficiales que fueron asegurados forzosos por los Decretos anteriormente citados, se puede calificar a éste para efectos de la Ley 33 como una entidad de previsión social y por ende la obliga a reconocer y pagar la

pensión vitalicia de jubilación o vejez de los trabajadores oficiales de la Empresa Colombiana de Minas, "ECOMINAS", afiliados a dicho instituto?; d) En el supuesto de que a la Empresa Colombiana de Minas, "ECOMINAS", le sea obligatorio reconocer y pagar las pensiones de jubilación, bajo qué fundamentos jurídicos lo podría hacer sin contravenir lo dispuesto en los artículos 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968; 6º, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 5º del Decreto 1045 de 1978 y 1º y 13 de la Ley. 33 de 1985?; e) Nuevamente y en el caso de que a la Empresa Colombiana de Minas, "ECOMINAS", le surja la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación o vejez, tendría entonces derecho a que el Instituto de Seguros Sociales, ISS, le devolviera o reintegrara los aportes? O, en su defecto, qué ocurrirá con los mismos?; f) Si Ecominas, como entidad empleadora y no de previsión social, tiene la obligación de reconocer y pagar las pensiones, cuál sería entonces la entidad de previsión social a la cual debería afiliarse para el traslado de este riesgo y cómo se procedería a la desafiliación del Instituto de Seguros Sociales, ISS?».

Consideraciones: El trabajador oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que

por la respectiva Caja de Previsión se le pague una. pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (art. 1º, inciso 1º, Ley 33 de 1985). El reconocimiento y pago de la pensión de jubilación corresponde a la entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el trabajador y su liquidación procede sobre los factores de salario previstos por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, o sean: Asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes" que prevean las normas de la entidad de previsión social a la cual se hallen afiliados. Para los efectos de la Ley 33 "se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencias, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichas órdenes". Así mismo, "se entiende por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social" (art. 13, ibídem).

Por otra parte, la prestación de, los servicios económicos o asistenciales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional puede ser objeto de contratos entre la Caja Nacional de Previsión y los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del Estado y los departamentos y municipios, y puede comprender la atención de todos o algunos de los riesgos cubiertos por la Caja, según lo prevé el segundo artículo del Decreto 3135 de 1968. También el Instituto de Seguros Sociales, al tenor del artículo 3º del mismo decreto puede contratar con entidades administrativas la atención de uno o varios de los riesgos que cubre a los particulares, siempre que las cotizaciones no sean inferiores a las que para estos tenga establecidas el Instituto, cualquiera que sea la proporción en que dichas cotizaciones sean cubiertas por los beneficiarios o por la institución a la cual sirven. En los términos del Decreto - ley número 433 de 1971, están sujetos al seguro social obligatorio "los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios, en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares" (art. 2º, aparte b). En armonía con esta norma, el artículo 35 del Decreto en cita expresamente dispuso: "La Nación, los Departamentos, los Municipios y los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta,

en su caso, contribuirán con las cotizaciones patronales a que haya lugar cuando actúen analógicamente como patronos, en los eventos contemplados en el artículo 2º de este Decreto". Según el Decreto - ley 1650 de 1977 forzosamente deben afiliarse al régimen general de los Seguros Sociales Obligatorios los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios (art. 6º). Pueden ser afiliados otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos (art. 7º). Los servidores del Estado, dentro del nuevo régimen de funciona, miento del Instituto dé Seguros Sociales, conservan la calidad de afiliados respecto del mismo, formalizado bajo el régimen anterior al establecido por el Decreto 1650 de 1977 (art. 134 ibídem). Si de conformidad con el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio y con el articulo 2º, aparte b) del Decreto - ley 433 de 1972, la Empresa Colombiana de Minas, como empresa sujeta al régimen del Seguro Social Obligatorio aseguró a todos sus trabajadores, en su condición de afiliados forzosos de tal régimen, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quienes ahora han cumplido veinte años de servicios y cincuenta y cinco (55) de edad, con quinientas semanas de cotización tienen derecho a percibir la pensión de vejez, por reunir los requisitos señalados en

el artículo 11 del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio, en el artículo 1º del Acuerdo número 029 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por Decreto número 1906 de 1983 y en la Ley 33 de 1985. Esta es la pensión cuyo reconocimiento y pago compete y obliga al Instituto de Seguros Sociales respecto de sus afiliados, como beneficiarios de los Seguros Sociales Obligatorios, en la extensión y condiciones de su afiliación. En el caso de las entidades públicas, al asumir el Instituto de Seguros Sociales el riesgo de vejez, sustituye la obligación de aquellas de reconocer a sus empleados y trabajadores pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley (art. 259 del C. S. del T.). La afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista en la Le 90 de 1946, actualizada por el Decreto - ley 433 de 1971 y sostenida expresamente por el Decreto - ley 1650 de 1977 que lo sustituye, corresponde, pues, a la situación específica de los servidores del Estado afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977 cuando empezó a regir el último decreto y en el caso de la consulta, a la de los trabajadores oficiales de la Empresa Colombianas de Minas. Esta afiliación o relación integral al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios de un trabajador oficial, es exclusiva y corresponde en su origen al ejercicio de una función administrativa del Instituto de Seguros Sociales asignada por el articulo 48, aparte b) del Decreto 1650 de 1977.

"La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan" (art. 14 ibídem). Por ello los empleadores tienen la obligación de inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral (art. 25 ibídem). El requisito indispensable de afiliación al régimen, las cotizaciones y aportes de los distintos seguros y los presupuestos legales de la respectiva prestación económica integran el derecho del afiliado y sus derechos habientes al reconocimiento y efectividad de la misma. En términos del Decreto 1650 de 1977, la composición, extensión, condiciones Y limitaciones de las Prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, se sujetan a las normas de dicho decreto, a las demás disposiciones legales sobre la materia y a los respectivos reglamentos. "En la regulación de los Seguros Sociales Obligatorios se aplicarán. las disposiciones legales expedidas con base en la Ley 12 de 1977 y las normas que las reglamentan, modifiquen y adicionen. Los vacíos que llegaren a encontrarse se llenarán con las reglas contenidas en ¡os estatutos que fijan el régimen prestacional de los servidores del sector público" (art. 136 ibídem). Ningún vacío se advierte en cuanto a competencia sobre trámite, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas a que tuvieren derecho los asegurados, porque expresamente los artículos 100 y 102 del citado Decreto 1650 prevén la contratación del Instituto de Seguros Sociales con la

Compañía de Seguros "La Previsora S. A." sobre administración financiera de recursos y la estipulación de que tal compañía asumirá dicha competencia en coordinación con el Instituto de Seguros Sociales, excepto la relativa a subsidios por la incapacidad temporal menor de ciento ochenta días, que compete directamente al Instituto de Seguros Sociales (art. 48, aparte f). Por otro aspecto, la competencia del Instituto de Seguros Sociales hasta aquí precisada, respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, excluye, desde luego, la aplicabilidad de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyas normas se aplican a los empleados públicos y trabajadores oficiales no afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales "mientras la ley no disponga otra cosa". Luego en lo dispuesto por el Decreto 1650 de 1977 y por la Ley 33 de 1985, es donde se afirma la competencia, con exclusión de la de ECOMINAS, para el caso de la consulta, y salvo excepción derivada del artículo 4º de dicha ley. Como asegurados forzosos del Instituto de Seguros Sociales, y en atención a la competencia excluyente del mismo, tienen, pues, los oficiales de la Empresa Colombiana de Minas la expectativa corresponde a su afiliación al Instituto de Seguros te la obligación de reconocerla frente al régimen prestacional de los mismos, con todos los efectos que implica la aplicación de dicho régimen. En consecuencia la Sala responde: 1º. Los empleados oficiales (empleados Públicos y trabajadores oficiales) de

ECOMINAS que sean afiliados forzosos del Instituto de Seguros Sociales tienen derecho a percibir pensión de jubilación a cargo de este Instituto siempre y cuando reúnan los requisitos siguientes: Veinte años de servicio, cincuenta y cinco años de edad y quinientas semanas de cotización. Estas pensiones excluyen para los años empleados la aplicación de lo previsto por el Decreto - ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 2º. Los demás empleados oficiales al servicio de ECOMINAS, que no sean afiliados forzosos del Instituto de Seguros Sociales tienen derecho a percibir pensión de jubilación de conformidad con el Decreto - ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En estos términos se absuelve la consulta de la referencia. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.