CE-SC-RAD1987-N152

EMPLEADOS EN ENCARGO.

1. Los funcionarios que por encargo reemplacen a aquellos que salgan a disfrutar de sus períodos de vacaciones, NO TIENEN DERECHO A PERCIBIR el sueldo que corresponde al empleo del cual han sido encargados (art. 23 del Decreto - ley 2400 de 1968).

2. Encargo por ausencia temporal o definitiva. Plazo.

3. Encargo por ausencia temporal: Remuneración.

Situación administrativa que no da lugar a percibir remuneración. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil - Bogotá, D. E., tres de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta. Radicación número 152. Pertinencia legal de efectuar el pago de los encargos a los funcionarios que desempeñen mediante dicha figura, las funciones del titular, al estar éste disfrutando de vacaciones.

El señor Ministro de Desarrollo Económico Fuad Char Abdala, formula a la Sala la siguiente consulta previas las consideraciones que a continuación se exponen: Con fundamento en el artículo 98 del Código Contencioso Administrativo me permito solicitar su autorizado concepto acerca de la pertinencia legal de efectuar el pago de los encargos a los funcionarios que desempeñen mediante dicha figura, las funciones del titular cuando éste se encuentre disfrutando de Vacaciones, reconociéndoles el sueldo de ingreso del funcionario reemplazado. Creo conveniente solicitar su autorizado concepto, toda vez que está por medio la definición de un derecho que puedan tener los funcionarios al tenor de las

normas legales vigentes y en razón a que la Auditoría Especial de la Contraloría General de la República ante el INCOMEX establecimiento público adscrito a este Ministerio ha objetado dichos pagos bajo el argumento de que ellos constituirían una doble retribución al servicio, dado que las vacaciones son remuneradas. Sobre el tema este Ministerio encuentra que el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 ordena el pago de los encargos con el sueldo correspondiente al cargo objeto de la figura, siempre que el titular no lo perciba. De manera que si las vacaciones son, como en efecto así las considera el Decreto - ley 1045 de 1978, una prestación social consistente en el disfrute de un tiempo determinado y en la remuneración del descanso que involucran, no podría confundirse el pago de dicho descanso con el pago del sueldo del funcionario que lo disfruta. Si esto es así, vale decir, si retribuir al funcionario encargado con el sueldo asignado al cargo y a las funciones que desempeña temporalmente, representa erogación distinta de la del reconocimiento de la prestación social de las vacaciones, parecería viable pagar dicha retribución a los funcionarios encargados por vacaciones del titular en cumplimiento de la ley.

La Sala considera y responde:

1. El artículo 23 del Decreto - ley 2400 de 1968 prescribe textualmente: "Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. "Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva, hasta por un plazo máximo de

tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales". El Decreto 1950, reglamentario del Decreto - ley 2400 de 1968, en sus artículos 34 a 37, reglamentó lo referente al encargo. En su artículo 37 dispuso expresamente: "El empleado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente siempre que no deba ser percibido por su titular" (subrayas de la Sala).

2. Los artículos 18 a 24 del Decreto - ley 2400 de 1968 regulan las distintas situaciones administrativas en que se encuentran los empleados públicos vinculados a la administración: En uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio; o en servicio activo.

Dentro de estas situaciones administrativas, existen dos que dan lugar a percibir remuneración; estas son, las licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año consagradas en el artículo 19 y la licencia para prestar servicio militar de que trata el artículo 24. Las demás situaciones administrativas dan lugar al pago normal de la remuneración. Importa destacar para efectos de la consulta, la de servicio activo, por cuanto supone la prestación personal del servicio por parte del empleado y el desempeño eficiente e imparcial de sus funciones durante las horas y días laborables y su derecho a percibir la remuneración correspondiente. En otras palabras, desde que el funcionario se encuentre en la situación

administrativa de servicio activo, tiene derecho a percibir su salario y todas las prestaciones sociales que la ley reconoce. Al variar su situación administrativa en aquella denominada ENCARGO, tendrá derecho a percibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado, siempre que dicha remuneración no sea percibida por su titular y fuere mayor que la que le corresponde a su empleo.

3. Ahora bien, si conforme al artículo 23 del Decreto - ley 2400 de 1968 el encargo tiene por finalidad asumir total o parcialmente las funciones de empleos diferentes a aquel en que ha sido nombrado por ausencia temporal o definitiva de su titular, habrá de determinarse cuál de estas situaciones se presenta. Si es temporal, el encargo se conferirá por el término de aquella, más si es definitiva, no podrá exceder de tres meses.

Se tiene entonces que sólo en este último evento, y de acuerdo con la norma reglamentaria, el empleado encargado tiene derecho a que se le cancele el sueldo correspondiente al empleo en que ha sido encargado, por cuanto la vacancia es definitiva y su titular ha dejado de pertenecer a la administración y por ende no recibe el sueldo que correspondía al empleo que desempeñaba. En el caso de ausencia temporal, que genera la situación administrativa de encargo temporal, la cual en esencia es pasajera, no es eterna, desaparece con el tiempo, obvio es suponer que el encargo no podrá exceder el término máximo para aquel que por vacancia definitiva señala la ley y que no puede exceder de tres meses. Sin embargo, la ausencia temporal del empleado, supone de todas maneras su permanencia dentro de la administración, aún cuando factores bien de

orden administrativo o externos a éste, le impidan estar al frente de su empleo. El empleado seguirá percibiendo su remuneración y las prestaciones sociales que le correspondieron y de allí que conforme a la norma reglamentaria el empleado encargado no pueda percibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado. Debe si quedar claro, que el encargo es una situación administrativa creada por el legislador para permitir a la administración sortear las dificultades que se le puedan presentar en casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuyo concurso sea necesario e indispensable para la atención. de los servicios a su cargo; en consecuencia es una medida excepcional para sortear igualmente situaciones excepcionales y de urgencia que se presentaran. De allí que la necesaria temporalidad del encargo, lo cual implica lapsos cortos, bien por ausencia temporal o definitiva del empleado titular, sólo se permita remunerar con el sueldo perteneciente al empleo, en el caso de ausencia definitiva por cuanto no existe titular del empleo. En los demás casos, siempre habrá un titular quien devengará el sueldo y tendrá derecho al pago de sus prestaciones sociales, sin que su ausencia esencialmente temporal, implique solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la administración. En conclusión, los funcionarios que por encargos reemplacen a aquellos que salen a disfrutar de sus períodos de vacaciones, no tienen derecho a percibir el sueldo que corresponde al empleo del cual han sido encargados. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el Ministro de Desarrollo Económico. Transcríbase en copia auténtica. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.