CE-SC-RAD1987-N169

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES. REGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS Y

EMPLEADOS PUBLICOS.

1. Normatividad expedida hasta el día de hoy (Decreto - ley 222 de

1983).

2. Respecto de las "INCOMPATIBILIDADES" que rigen para "los empleados oficiales", el Decreto 222 de 1983, artículo 10, les prohíbe celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, con las entidades a que se refiere dicho instituto, que son las que reciben la denominación genérica de ENTIDADES PUBLICAS. O SEA: La Nación, los Departamentos, las Intendencias. los Comisarías, los Municipios, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y las Sociedades de Economía Mixta en los que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social (ibídem, arts. 1º y 267). 3.Sanciones por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades (C.P., arts. 144 - 146).

4. Respecto de las "INHABILIDADES" y según el régimen legal vigente (Decreto - ley 222 de 1983), se prohibe contratar con la respectiva ENTIDAD PUBLICA, por sí o por interpuesta persona, a las sociedades (DIFERENTES A LAS ANONIMAS) en que los empleados oficiales tengan participación en el capital social, o cuyos parientes tengan conjunta o separadamente más del 50% del capital social o desempeñen cargos de dirección.

5. Establecidas las inhabilidades para las sociedades distintas de las anónimas por el Decreto 222 de 1983 en forma restringida en

relación con las existentes en el anterior estatuto contractual, y sin entrar a hacer consideraciones de valor en cuanto a la bondad de este cambio legislativo, hoy en día una SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA de la cual sea socio el Presidente de un Establecimiento Público del Orden Nacional junto con su esposa e hijos, dispone de aptitud legal para celebrar contratos con entidades públicas distintas a los que se dirige el referido Presidente. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., tres de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Consulta acerca de la aplicación de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Radicación número 169.

El señor Ministro de Gobierno, atendiendo a una solicitud del Procurador General de la Nación, formula a la Sala la consulta concebida en los términos siguientes: Si el Presidente y representante legal de un Establecimiento Público de carácter nacional es a la vez propietario, junto con su esposa e hijos en un cien por ciento (100%) del capital social de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, podría esta última celebrar válidamente contratos con entidades estatales distintas a la que dirige el referido Presidente?

La Sala considera: En desarrollo de los artículos 62 y 76 - 12 de la Constitución Política, el Congreso ha conferido en distintas oportunidades facultades extraordinarias al Gobierno para regular el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios y empleados públicos. En tal virtud existen normas sobre la materia en varios decretos con fuerza de ley que han sido expedidos por el

Gobierno: 2400 (arts. 8º a 10), 3074 (art. 1º) y 3130 (arts. 26 a 29), todos de 1968, 222 de 1983 (arts. 8º a 14) y, en especial, el 128 de 1976 que contiene el Estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de la entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.

También regulaba la materia el antiguo Estatuto Contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas, o sea el Decreto - ley 150 de 1976 (arts. 7º a 12). Referida la consulta al aspecto contractual, por una parte; y por la otra a una Sociedad de Responsabilidad Limitada de la cual es propietario junto con su esposa e hijos, en un ciento por ciento, el Presidente de un Establecimiento Público del orden nacional, la Sala analizará el tema en la forma siguiente:

1. El artículo 1º del Decreto 3074 de 1968 - que subrogó el artículo 9° del Decreto 2400 del mismo año - dispuso: En defensa de la economía del Estado, les está prohibido a los empleados:... intervenir directa o indirectamente en la suscripción de contratos con el Estado. ., salvo en los casos en que por mandato de la ley los deba suscribir.

2. El Decreto 128 de 1976 prohibe a los gerentes y directores de las entidades descentralizadas, pero únicamente en relación con la entidad a la cual prestan sus servicios o con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella, entre otros asuntos, el siguiente:

"a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno". El Decreto puntualiza que esta prohibición regirá durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

3. El Estatuto Contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas

(Decreto - ley 222 de 1983), dada su índole misma y la fecha de expedición, reglamenta en forma más completa y actualizada el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los empleados oficiales (empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores de la seguridad social) que intervienen en el campo de la contratación pública. En el caso concreto de las inhabilidades para contratar con la respectiva entidad, la misma comprenden a las sociedades distintas de las anónimas, que se encuentren en cualquiera de estas dos circunstancias: a) Que los empleados oficiales o miembros de la Junta o Consejo Directivo de la entidad contratante, tengan participación en el capital social o desempeñen cargo de dirección o manejo. Y, b) Que el cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes de los empleados oficiales o miembros de la Junta o Consejo Directivo de la entidad contratante, tengan conjunta o separadamente, más del 50% del capital social o desempeñan cargos de dirección.

4. Respecto de las incompatibilidades que rigen para los empleados oficiales, el Decreto 222 de 1983, artículo 10, les prohibe celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, con las entidades a que se refiere dicho estatuto, que son 'precisamente las que reciben la denominación genérica de entidades públicas, o sea: La Nación, los Departamentos, las Intendencias, las

Comisarías, los Municipios, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social (ibídem, arts. 1º y 267). De manera que las nuevas incompatibilidades establecidas para los empleados oficiales, comprenden la prohibición para contratar con las entidades públicas en general, y ya no tan sólo con la entidad a la cual prestan sus servicios. Y se reitera la expresión "por si o por interpuesta persona". Como es lógico, en las expresadas incompatibilidades no quedan comprendidas las personas que contraten por obligación legal, ni tampoco aquellas que lo hagan para usar bienes o servicios que las entidades públicas ofrezcan en condiciones comunes a quienes los soliciten.

5. Como el conjunto de prohibiciones para contratar con la administración pública (régimen de inhabilidades e incompatibilidades) se fundamenta en principios de ética administrativa y en la defensa de la economía del Estado, la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, el interés ilícito en la celebración de contratos o la tramitación de estos sin la observancia de los requisitos legales esenciales, representan conductas dolosas que el Código Penal sanciona en sus artículos 144 a 146 con penas de prisión o arresto, multas e interdicción de derechos y funciones públicas, según la gravedad de los hechos; sin perjuicio de los efectos que el mismo Estatuto Contractual prevé, relacionados con la terminación y liquidación del contrato y la responsabilidad solidaria por los perjuicios causados (Decretoley 222 de 1983, art. 13).

La Sala responde: Con el fin de dar respuesta a la consulta, conviene concretar el tema a dos aspectos: Las inhabilidades que para contratar con la administración pública tienen ciertas sociedades, en los casos señalados en la ley; y las incompatibilidades que también para contratar rigen para los empleados oficiales. a) El caso de inhabilidad de las sociedades. En el anterior Estatuto Contractual (Decreto - ley 150 de 1976), la materia objeto de la consulta era regulada por el artículo 8º, en el cual se disponía que son inhábiles para contratar: 2º. Las sociedades en las que el cónyuge y los parientes de los empleados públicos, de los trabajadores oficiales y de los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los organismos descentralizados tengan separada o conjuntamente más del cincuenta por ciento (50%) del capital social, con la entidad en la cual aquellos y estos prestan sus servicios y con las del sector administrativo al que la misma pertenece. 3º. Las sociedades en que sea socio el empleado público o trabajador oficial, con las entidades a que se refiere el presente decreto. 4º. Las sociedades en las que sean socios los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los organismos descentralizados, con la entidad en la cual prestan sus servicios o con las del sector administrativo al que ésta pertenece.

Las disposiciones de este artículo no se aplican en el caso de las sociedades anónimas. Se trataba de inhabilidades de amplia cobertura, por cuanto las sociedades en que era socio el empleado público o trabajador oficial, no podían contratar válidamente con ninguna entidad pública; y aquellas en que

su cónyuge o parientes tuviesen separada o conjuntamente más del 50% del capital social, también eran inhábiles para contratar con la entidad en la cual los referidos empleados o trabajadores prestaban sus servicios y con las del sector administrativo al que la misma pertenecía. Pero la situación varió con la expedición del nuevo Estatuto Contractual (Decreto - ley 222 de 1983), que restringió el campo de acción de las inhabilidades. En efecto, y según el régimen legal vigente en materia de inhabilidades, se prohibe contratar con la respectiva entidad pública, por si o por interpuesta persona, a las sociedades en que los empleados oficiales tengan participación en el capital social, o cuyos parientes tengan conjunta o separadamente, más del 50% del capital social desempeñen cargos de dirección. Así se deduce con claridad de lo dispuesto por el Decreto - ley 222 de 1983, artículo 9º, numerales 3 y 4. Por lo demás, la norma mantiene la excepción en tratándose de sociedades anónimas, sin duda por ser estas sociedades de capital y no de personas. b) El caso de las incompatibilidades de los empleados oficiales. Respecto de las incompatibilidades, que son las establecidas en relación con las personas que ostentan la calidad de empleados oficiales (expresión genérica que, como queda dicho, se predica de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los trabajadores de la seguridad social), aquellas comprenden la prohibición de contratar con cualquier entidad pública, ya en forma directa o indirecta, es decir, por sí o por interpuesta persona, salvo cuando las personas que contraten lo hagan por obligación legal o para utilizar

los bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes. Enseña el Diccionario de la Lengua Española que interponer es poner una cosa entre otra", "poner por intercesor o medianero a uno", e interpuesto es el participio pasado irregular de interponer. El empleado oficial, por tanto, para la celebración de un contrato no puede sin violar el régimen de incompatibilidades, poner entre él y la entidad pública, a un tercero o testaferro (cabeza de hierro). Pero ese tercero mal podría ser una sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto ésta es una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, y su régimen de inhabilidades tiene un tratamiento separado, como acaba de verse. De las sociedades de responsabilidad limitada no puede predicarse que sea propietario único el empleado oficial, quien como socio tendrá una participación en el capital social; y cualquiera sea dicha participación, la inhabilidad para la sociedad contratante no surge sino en relación con la entidad a la cual el empleado oficial presta sus servicios. Por consiguiente, se concluye: Establecidas las inhabilidades para las sociedades distintas de las anónimas por el Decreto 222 de 1983, en forma restringida en relación con las existentes en el anterior Estatuto Contractual, y sin entrar a hacer consideraciones de valor en cuanto a la bondad de este cambio legislativo, hoy en día una sociedad de responsabilidad limitada de la cual sea socio el Presidente de un Establecimiento Público del orden nacional junto con su esposa e hijos, dispone de aptitud legal para celebrar contratos con entidades públicas distintas a la que dirige el referido Presidente. Transcríbase en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Gobierno

y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.