CE-SC-RAD1988-N149

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. - Clasificación. ALMAGRARIO. Calidad de sus trabajadores. Las personas al servicio de Almagrario S. A., sociedad de economía mixta del orden nacional en la cual los aportes estatales ascienden al setenta y cuatro punto sesenta y cuatro por ciento (74.64'%), no son empleados oficiales sino trabajadores particulares. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Consulta sobre la calidad de los trabajadores al servicio de las sociedades de economía mixta. Radicación número 149.

La consulta que formula el señor Ministro de Agricultura es concretamente la siguiente: 1º Son empleados oficiales quienes laboran al servicio de ALMAGRARIO S. A.? 2º Si lo anterior es cierto, quiénes de estos servidores pueden calificarse como trabajadores oficiales y quiénes como empleados públicos? Estima el señor Ministro que de conformidad con lo establecido por el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 las sociedades de economía mixta (y ALMAGRARIO es una de ellas) desarrollan sus actividades de naturaleza industrial o comercial "conforme a las normas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagre la ley", pero que con la expedición del Decreto 1848 de 1969 surgió la duda en cuanto a la calidad de los empleados que sirven en dichas sociedades toda vez que les confirió la calificación genérica de "empleados oficiales", sin considerar la

participación del Estado dentro del capital social.

La Sala considera y responde: 1º La entidad denominada Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria, IDEMA y Banco Ganadero, "ALMAGRARIO S. A.", es una sociedad anónima, de economía mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y en la cual el capital estatal dentro de su capital social es del 74.64%. 2°. El Decreto 1050 de 1968, dictado por el Gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 65 de 1967, definió a las sociedades de economía mixta como' organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley (art. 8°.).

Por lo demás, las sociedades de economía mixta están vinculadas a la Administración Pública y sujetas a su orientación, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las. rijan. 3°. Las sociedades de economía mixta, junto con los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, conforman los tres tipos de institutos y empresas oficiales que reciben el nombre genérico de entidades descentralizadas (Ley 65 de 1967 y Decretos - ley 1050 de 1968 y 3130 de 1968). 4°. Respecto de las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, su régimen jurídico es el

previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (Decretoley 3130 de 1968, art. 3°.). 5°. La reforma constitucional de 1968 incorporó las entidades descentralizadas a la Carta Política, pudiendo ser creadas en el orden nacional, departamental o municipal por las respectivas corporaciones de elección popular, a iniciativa del correspondiente jefe del Ejecutivo (Constitución Nacional, arts. 76 - 10, 1876 y 197 - 4). Y por ley, en las Intendencias y Comisarías. 6°. El Gobierno nacional, también en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, procedió a disponer la Integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y a regular el régimen prestacional de empleados públicos y trabajadores oficiales y, para tal efecto, expidió el Decreto número 3135 de 1968. Recogiendo una tradición iniciada por la Ley 6a de 1945 y aplicando criterios más modernos al personal que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Público, el artículo 5°. del Decreto 3135 de 1968 hizo la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales., De conformidad con la norma precitada, son empleados públicos las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos; y trabajadores oficiales, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas. La disposición agrega en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado que las personas que a éstas prestan sus servicios, son trabajadores

oficiales; pero que los estatutos de dichas empresas deberán precisar qué actividades de dirección y confianza serán desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 7º Como se observa por lo expuesto en el numeral anterior respecto de empleados públicos Y trabajadores oficiales, esta clasificación laboral no comprende a las sociedades de economía mixta. Sin embargo, cuando el Estado posea en ellas el 90% o más del capital social, el régimen jurídico aplicable es el mismo que rige para empresas industriales y comerciales de tipo oficial, tal como lo prevé el artículo 3º del Decreto - ley 3130 de 1968. Esta norma la reitera tanto el Código de Comercio (Decreto - ley 410 de 1971, art. 464) como el Decreto - ley 130 de 1976, artículo 3º. La disposición últimamente citada es del tenor siguiente: Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. 8º Al ser reglamentado el Decreto - ley 3135 de 1968, por medio del Decreto número 1848 de 1969, se utilizó la denominación genérica empleados oficiales para comprender a las personas naturales que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta. De modo que en el Decreto reglamentario quedaron incluidas las sociedades de

economía mixta. Pero esta inclusión excede el Decreto principal, objeto de la reglamentación, por cuanto la ley sólo considera a las sociedades de economía mixta asimiladas a empresas industriales y comerciales de carácter oficial, por tener el Estado el 90% o más de su capital. El artículo 1º del Decreto 1848 de 1969 precisó, además, que los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria (si son empleados públicos) o por un contrato de trabajo (si se trata de trabajadores oficiales). 9º El Decreto 1848 de 1969, artículo 3º, señala quiénes tienen la calidad de trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales, en primer lugar, los que prestan sus servicios a las entidades de la Rama Ejecutiva en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras y, además, los siguientes: b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. El texto original del inciso transcrito agregaba: "Con excepción del personal directivo y de confianza que trabaja al servicio de dichas entidades", pero esta parte final fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de julio de 1971.

10. El artículo 5º del Decreto reglamentario 1848 de 1969 a su turno disponía lo siguiente sobre clasificación de empleados públicos: En los estatutos de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, a que se refiere el

literal b del artículo 3º, se hará la clasificación correspondiente de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales de estas entidades, conforme a las reglas del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y de este Decreto. Igualmente es necesario advertir que el Consejo de Estado excluyó en la sentencia de nulidad mencionada, dispuso: Es nulo el artículo 5º del Decreto 1848 de 1969, en cuanto incluye a las sociedades de economía mixta entre los establecimientos públicos que deben hacer la clasificación correspondiente entre empleados públicos y trabajadores oficiales.

11. Las sociedades de economía mixta son sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, y están sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario (Código de Comercio, art. 461).

El grado de tutela administrativa a que s e sujeta esta clase de sociedades y, en general, las condiciones de la participación del Estado se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social (Decreto - ley 1050 de 1968, art. 8º, inciso 2º) - Por lo demás, las sociedades de economía Mixta pueden pertenecer al orden nacional (Constitución Política, art. 76, numeral 10), al orden departamental (Constitución Política, art. 187, numeral 6º) o al orden municipal (Constitución Política, art. 196, numeral 4º ), debiendo precisarse en sus estatutos la pertenencia a uno de dichos órdenes según la naturaleza y ámbito de los servicios y actividades que se les encomienden, la proporción de las participaciones y la e

los creadores (Decreto - ley 130 de 1976, art. 5º) . Igualmente, por disposición de ley, pueden pertenecer al orden intendencial o comisarial. .

12. Clasificación de las sociedades de economía mixta y conclusiones.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala estima conveniente hacer una clasificación de los diversos tipos de sociedades de economía mixta y determinar sus efectos jurídicos'. A ello procede en la forma siguiente: l. Sociedades de economía mixta con participación minoritaria del Estado (Menos del cincuenta por ciento del capital social). Son empresas comerciales de carácter privado con aporte estatal. Aportes estatales son los que hacen la Nación, las entidades territoriales (Departamentos, Intendencias, Comisarías o Municipios) o los organismos descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social (Código de Comercio, art. 467). Los servidores de estas empresas son trabajadores particulares. Sus contratos se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones que lo adicionan o reforman; sin perjuicio de lo establecido por las respectivas convenciones o laudos arbitrases, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones del derecho colectivo de trabajo comprendidas en el Código Laboral.

2. Sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado

(cincuenta por ciento o más del capital social sin llegar al noventa por ciento). Son empresas comerciales de carácter semi - oficial.

A esta clase de sociedades les es aplicable el artículo 64 de la Constitución Política y algunas normas especiales contenidas en la ley. Veamos: Sus servidores no - podrán recibir, además de su remuneración correspondiente, asignación del Tesoro Público, expresión esta última con la cual la Constitución entiende el de la Nación, los Departamentos y los Municipios; ni de empresas en que el Estado tenga parte principal. El artículo 64 constitucional establece, en efecto, la siguiente prohibición: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes (Subraya la Sala). Ya el artículo 4º de la ley 151 de 1959 había dispuesto que para efectos del artículo 64 de la Constitución Nacional se entiende por "empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado" las compañías, establecimientos bancarios, asociaciones, institutos y organismos en que la Nación, los Departamentos, los Municipios, otra y otras personas jurídicas de derecho público, separada o conjuntamente, tenga o tengan el cincuenta por ciento (50%) o más del patrimonio o capital de la respectiva empresa o institución, como también aquellas instituciones u organismos a que se refiere el artículo 29 de la misma ley. También cuando en las sociedades de economía mixta la participación estatal exceda del cincuenta por ciento (50,%) del capital social, a las autoridades de derecho público que sean accionistas no se les aplicará la restricción del voto y quienes actuaren en su nombre podrán representar en las asambleas acciones de

otros organismos públicos (Código de Comercio, . art. 466). Respecto de expropiaciones, estas podrán ordenarse con sujeción al artículo 15 del Decreto - ley 130 de 1976 y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, cuando la Nación tengan separada o conjuntamente con otras entidades públicas el cincuenta por ciento (50%) o más de las acciones o cuotas sociales. Qué calidad tienen las personas que prestan sus servicios en este tipo de sociedades? Son también trabajadores particulares, cuyos contratos se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones que lo adicionan o reforman; sin perjuicio de lo que establezcan las respectivas convenciones colectivas o laudos arbitrases, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones del derecho colectivo de trabajo, comprendidos en el Código Laboral. Sin embargo, - por expresa disposición del artículo 42 de la Ley 11 le 1986, en las sociedades de economía mixta municipales (con participación estatal mayoritaria), estos servidores son trabajadores oficiales; pero en los estatutos de estas entidades se precisarán las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (Subraya la Sala). Conviene aclarar que el término municipal, para los efectos de la Ley 11 citada, no comprende a la ciudad de Bogotá, por tener ésta el carácter de Distrito Especial no sujeto al régimen municipal ordinario.

3. Sociedades de economía mixta con aporte estatal igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Son sociedades comerciales de carácter oficial

cuyo régimen jurídico es el establecido para las empresas industriales y comerciales del Estado. En este tipo de sociedad un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva (Código de Comercio, art. 464). Cuando en estas sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas - dispone el artículo 3º, inciso 2º del Decreto 130 de 1976 - , en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su gerente y se determinarán la composición y presidencia de sus juntas directivas. Por otra parte, el Decreto - ley 130 de 1976, "por el cual se dictan normas sobre sociedades de economía mixta", expresamente define en su artículo 5º que para los efectos previstos en el mismo Decreto son entidades públicas: La Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen previsto para las empresas (Subraya la Sala). De manera que la ley sólo reconoce el carácter de entidad pública a las sociedades de economía mixta pertenecientes a esta tercera clase, o sea aquellas que por tener el 9º% o más del capital público, están sujetas al régimen previsto para las empresas industriales o comerciales del Estado. En los estatutos de estas sociedades deberá hacerse la clasificación correspondiente de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, de conformidad con las reglas del artículo 5º del Decreto - ley 3135 de 1969 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969. Sus servidores son empleados oficiales, para

utilizar la expresión genérica que trae el Decreto últimamente citado. Se concluye, por tanto, dando respuesta concreta a la consulta formulada: a) Las personas que laboran al servicio de ALMAGRARIO S. A., sociedad de economía mixta del orden nacional en la cual los aportes estatales ascienden al setenta y cuatro punto sesenta y cuatro por ciento (74.64%), no son empleados oficiales sino trabajadores particulares; b) En ALMAGRARIO S. A., por consiguiente, no es posible clasificar a sus servidores con fundamento en la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales. Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Agricultura y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo, Luis Fernando Gómez Duque, Conjuez. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

1. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo LXXXI, números 431 - 432, páginas 71 - 80.

2. Esta clasificación tiene antecedente en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 18 de noviembre de 1970, ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo LXXIX, números 427 - 428, páginas 230238.