CE-SC-RAD1988-N196

PRESTACIONES SOCIALES DE LOS FUNCIONARIOS DE ECOMINAS. -

EMPLEADOS OFICIALES DE ECOMINAS AFILIADOS AL INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIALES.

Entidad de previsión social que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación. Decreto - ley 433 de 1971, Decreto - ley 1650 de 1977, Ley 33 de 1985, Decreto - ley 3135 de 1968 y Decreto reglamentario 1848 de 1969. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá,

D. E., quince de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta. Radicación número 196. Prestaciones sociales de los funcionarios de ECOMINAS. Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

El señor Ministro de Minas y Energía doctor Guillermo Perry Rubio, eleva a la Sala una consulta conforme a las siguientes consideraciones:

1. Antecedentes. 1.1. El 28 de septiembre de 1987, en respuesta a la consulta radicada bajo el número 151 formulada por este Despacho a petición de ECOMINAS, la honorable Sala de Consulta absolvió las inquietudes planteadas, en los siguientes términos: "a) Los empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) de ECOMINAS, que sean afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a percibir pensión de jubilación a cargo de este Instituto, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 20 años de servicio, 55 de edad y 500 semanas de

cotización. Estas pensiones excluirán para los mismos empleados la aplicación de lo previsto por los Decretos - ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969"; "b) Los demás empleados oficiales al servicio de ECOMINAS que no sean afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales tienen derecho a percibir pensión de jubilación de conformidad con el Decreto ley 3135 de 1968 y 1848 de l969".

2. La División de Seguros de la Oficina Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales en relación con los llamados afiliados forzosos, ha conceptuado lo siguiente: "Que el Decreto - ley 1650 de 1977 que determina el régimen de la administración de los Seguros Sociales Obligatorios, en su artículo 6°., al tratar de los afiliados forzosos establece que deberán afiliarse forzosamente al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o aprendizaje, los funcionarios de la seguridad social a que se refiere el Decreto 1650 de 1977 y los pensionados por el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios. "El artículo 133 del precitado Decreto - ley 1659 dispone: De los actuales afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales. El régimen de los Seguros Sociales Obligatorios se aplicará a los trabajadores que actualmente están afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a sus derechohabientes". "El artículo 139 del citado Estatuto legal estatuye (sic): De otros afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales. Los servidores del Estado que, en la

actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales conservarán tal calidad con respecto al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales. "De las normas mencionadas se deduce claramente que el artículo 6°., dejó de incluir a los empleados oficiales entre los afiliados forzosos, respetando las inscripciones vigentes a la fecha de expedición (18 de julio de 1977). Esta disposición debe interpretarse en forma armónica con lo establecido en el artículo 134 que se refiere no sólo a servidores del Estado que venían afiliados al Instituto antes de su vigencia si no a los empleadores estatales que se encontraban inscritos antes de empezar a regir las normas en comento. En razón a que la afiliación al régimen de los Seguros Sociales es obligatoria respecto a la empresa, que es la entidad que debe inscribir al trabajador al sistema de la seguridad social que la ley define. "Por lo anteriormente expuesto, el Instituto considera legal las afiliaciones de los trabajadores de las empresas públicas de Medellín que ingresaron a esa entidad con posterioridad al 18 de julio de 1977 ya que debe tenerse en cuenta es la fecha de inscripción de la empresa ante el Instituto de los Seguros Sociales que en el caso que nos ocupa fue anterior a 1977 y no la del ingreso del trabajador; con esto se evita el manejo discriminado, respecto al otorgamiento de diferentes prestaciones". Este es también el caso de ECOMINAS que en situación similar, se inscribió como empleador estatal ante el Instituto de Seguros Sociales durante la vigencia de los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 que la obligaron de manera forzosa a

hacerlo.

3. Concordantes con el hecho anterior, la Dirección General del Instituto de Seguros Sociales, mediante circulares 0873 del 1º de agosto de 1984 y 01112 del 17 de septiembre de 1984, tomó la determinación de aceptar legalmente la afiliación de los trabajadores que ingresaron con posterioridad a la expedición del Decreto 1650 de 1977 a las empresas oficiales ya afiliadas y que se encuentren a paz y salvo en sus pagos con el Instituto de Seguros Sociales.

4. En atención a este criterio, el Instituto de Seguros Sociales ha aceptado las afiliaciones de los trabajadores de ECOMINAS, que ingresaron con posterioridad al 18 de julio de 1977 fecha de expedición del Decreto 1650 de aquel año.

S e consulta: Teniendo en cuenta las disposiciones legales transcritas, se plantean los

siguientes interrogantes:

1. De acuerdo con el concepto emitido por la Dirección Legal del Instituto de Seguros Sociales, los actos administrativos 1 o circulares 00873 y 01112 de 1984 expedidas por este Instituto, y el hecho cierto de que el Instituto de Seguros Sociales aceptó la afiliación de los trabajadores de ECOMINAS que ingresaron con posterioridad al 18 de julio de 1977, se puede concluir antes, que todos los trabajadores de esta empresa, inscritos antes o después de la vigencia del Decreto 1650 de 1977, tienen la calidad de asegurados forzosos, para el efecto de percibir pensión de jubilación de parte de ese Instituto.

2. Qué efecto jurídico tiene para ECOMINAS y. el Instituto de Seguros Sociales, el hecho de que este Instituto haya aceptado la inscripción de trabajadores que

ingresaron con posterioridad al 18 de julio de 1977, actuaciones estas que han sido ratificadas por medio de circulares o actos administrativos que conservan plena validez?

3. De acuerdo con la respuesta dada inicialmente por e¡ honorable Consejo de Estado y dado que en ECOMINAS existen trabajadores oficiales que han prestado 20 años o más de servicio a distintas entidades oficiales, que tienen de edad 55 años, que fueron inscritos por la empresa ante el Instituto de Seguras Sociales con posterioridad al 18 de julio de 1977 habiendo sido aceptados por éste pero que a la fecha no han cotizado el mínimo de 500 semanas, qué entidad de previsión social es la que debe reconocer y pagar la respectiva pensión de jubilación? 4, Teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales en su relación con los trabajadores particulares para efecto de reconocer y pagar pensiones de invalidez, vejez y muerte, exige ciertos requisitos (60 años de edad, 500 semanas mínimas) señalados en los Decretos 1824 de 1965 y 3091 de, 1966, y que a su vez el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 califica al Instituto de Seguros Sociales como una entidad de previsión social y establece otros requisitos para otorgar pensión de jubilación a los servidores públicos, excluyendo el mínimo de semanas de cotización, se puede entonces, interpretar, que esa Ley 33 que es posterior a los Decretos antes mencionados, no exige para efectos de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados sino los de la propia Ley 33, como son 20 años de servicio y 55 de edad.

5. Habiendo establecido el honorable Consejo de Estado, en el numeral 2°. de la respuesta a la consulta radicada con el número 151 que "los demás empleados oficiales al servicio de ECOMINAS, que no sean afiliados forzosos del Instituto de Seguros Sociales tienen derecho a percibir pensión de jubilación de conformidad con el Decreto - ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969", y siendo que estos Decretos establecen en sus artículos 14, 27, 28 y 75 que el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación se hará por la entidad de previsión social a la cual se halla afiliado el trabajador, que el, caso' de ECOMINAS es, el Instituto de Seguros Sociales, y teniendo en. cuenta las circulares o actos administrativos emanados del propio instituto por medio de las cuales se aceptó la inscripción de, los trabajadores de ECOMINAS que ingresaron con posterioridad al Decreto 1650 de 1977 por hallarse la empresa inscrita desde antes, se pregunta, es entonces el Instituto de Seguros Sociales quien como entidad de previsión social (art. 13, Ley 33) el que debe reconocer y pagar las pensiones de jubilación de los trabajadores de ECOMINAS que se afiliaron con posterioridad al Decreto 1650 de 1977?

La Sala considera y responde:

1. Conforme ya lo expresó la Sala en concepto de veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (Radicación 151), el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación corresponde a la entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el trabajador y su liquidación procede sobre los factores de

salario previstos por el articulo 3°. de la Ley 33 de 1985, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

2. En el mismo concepto sostuvo: "Para efectos de la Ley 33 'se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que, por ley, reglamento o estatus, tenga entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes'. Así mismo, 'se entiende por empleados oficiales los empleados públicos nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social' (art. 13, ibídem)".

Significa lo anterior, que, para efectos de la Ley 33 de 1985 el Instituto le Seguros Sociales ISS, se considera una Caja de Previsión para el pago de las pensiones de jubilación de aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales que figuren como sus afiliados, bien porque lo hubieren sido en los términos del Decreto - ley 433 de 1971 o bien con posterioridad al Decreto - ley 1650 de 1977. Las inscripciones como afiliados, ratificadas por circulares o actos administrativos,

han creado situaciones jurídicas concretas que hay que respetar, y han constituido a los afiliados como asegurados forzosos del Instituto.

3. Así las cosas, la Ley 33 de 1985 como Estatuto Especial y posterior que regula el régimen pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales prevalece sobre las normas que regulan el régimen de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales ISS, y de allí que en cuanto a su reconocimiento y pago debe estar a lo señalado en el artículo l°. de la Ley 33 en lo que se refiere a aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de seguridad social que sean afiliados, en cuanto prescribe que el que haya servido veinte (20) años contínuos o discontínuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y que en todo caso, a partir de la vigencia de dicha ley, ningún empleado oficial podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso o escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por la vía general, establezca el Gobierno.

4. La anterior conclusión ya había sido indicada por esta Sala, en el concepto antes mencionado al señalar que "como asegurados forzosos del Instituto de Seguros Sociales, y en atención a la competencia excluyente del mismo, tienen, pues, los empleados oficiales de la Empresa Colombiana de Minas la expectativa

jurídica que corresponde a su afiliación al Instituto de Seguros Sociales y éste la obligación de reconocerla frente al régimen prestacional propio de los mismos, con todos los efectos que implica la aplicación de dicho régimen" (subraya en esta oportunidad la Sala).

5. En conclusión, el Instituto de Seguros Sociales debe pagar a los empleados oficiales (empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de seguridad social) que fueren sus afiliados - en el caso consultado los de la Empresa Colombiana de Minas - , la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y habrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos, tal como lo establece el articulo 2°. de la Ley 33 de 1985.

En los anteriores términos se absuelve así, la consulta formulada a esta Sala por el doctor Guillermo Perry Rubio, Ministro de Minas y Energía. Transcríbase en copia auténtica. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.