CE-SC-RAD1988-N210

CONTRATO DE EMPRESTITO.

Los planes de desarrollo económico y social a que debe someterse la economía nacional y los de las obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse, deben ser expedidos por medio de la ley, o mediante decreto del Gobierno con fuerza de ley, cuando el Congreso no resuelva. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., diecinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Contrato de empréstito externo celebrado entre la República de Colombia ("prestatario") y Kreditanstalt für Wiederaufbau - KfW - y un "Consorcio de Bancos" por la cantidad de 157 millones de marcos alemanes, destinados a financiar el mantenimiento (recorrido decenal), modernización, dotación y pruebas de dos (2) submarinos oceánicos de la Armada Nacional. Radicación número 21 0.

El Gobierno, por conducto del Director General de Crédito Público y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 55 de 1985, ha remitido a la Sala para efectos de la revisión de legalidad el contrato de empréstito externo a que se refiere el epígrafe. El contrato fue hecho en seis originales, tres en alemán y tres en español, y se encuentra suscrito con fecha 10 de junio de 1988 por la parte alemana, a saber:

KREDITANSTALT FUR WIEDERAUBAU, COMMERZBANK AG, BANK FUR

GEMEINWIRTSCHAFT AG, DEUTSCHE BANK AG, DEUTSCHE GIROZENTRALE,

DEUTSCHE KOMMUNALBANK, BAYERICHE HYPOTHEDEN, UND WECHSEK, BANK AG, y DG BANK DEUTSCHE GENOSSENSCHAFTSBANK, cuyos representantes autorizados autenticaron sus firmas ante Notario. Y con fecha 19 de septiembre de 1988, por la República de Colombia, representada por el señor Presidente, doctor Virgilio Barco Vargas y el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Luis Fernando Alarcón. Por otra parte, la República de Colombia y una mancomunidad de trabajo de empresas alemanas, integrada por Ferrotaal Aktiengeselischaft, Essen y Howaldtswerke - Deutsche Werft Aktiengeselischaft, Kiel (llamados juntos, "exportador"), celebraron un "contrato de exportación" para la reparación decenal, la modernización y el equipamiento de dos (2) submarinos oceánicos de la Armada Nacional, cuyo precio total es la cantidad de ciento cincuenta y siete millones de marcos alemanes (Deutsche Mark o D.M.). La suma de los préstamos se discrimina así: D.M. 32.313.493.89 préstamo del Consorcio D.M. 46.186.506.11 préstamo de Consorcio de Bancos D.M. 78.500.000.00 préstamo de KfW. De manera que con los préstamos, el prestatario podrá pagar al exportador el precio total en marcos alemanes (D.M.). De conformidad con lo expuesto, el mayor prestamista es el Kreditanstalt für Wiederaufbau ("KfW"), que según sus estatutos (fls. 52 - 70) es una corporación de

derecho público, cuya sede social radica en Frankfurt (Main). y de conformidad con el certificado expedido por la Embajada de la República Federal de Alemania en Bogotá (fl. 78), "es el banco de fomento de la República Federal de Alemania Respecto del Consorcio de Bancos, el líder es el Commerzbank AG, con domicilio en Düsseldorf (estatutos visibles a fls. 72 - 90). El contrato de empréstito está fundamentado en las siguientes disposiciones: Decreto - ley 222 de 1983 (Estatuto Contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas), Capítulo 17, Título VIII, reglamentado por el Decreto 2875 de 1983; el artículo 59 de la Ley 55 de 1985 y la Ley 43 de 1987. Para dar cumplimiento a los requisitos señalados en las normas precitadas, en el trámite contractual se obtuvieron los siguientes conceptos favorables: a) Del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, en su sesión celebrada el día 23 de diciembre de 1985, que conceptuó favorablemente "sobre la contratación de una operación de crédito externo hasta por un valor de D.M. 157.0 millones o su equivalente en otras monedas, que suscribirá el Gobierno nacional para ser utilizado por el Ministerio de Defensa Nacional" (fl. 35); b) De la Junta Monetaria, en su sesión del día lº de junio de 1988, que conceptuó sobre el empréstito "en el sentido de que no tiene efectos monetarios" (fl. 39); c) De la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, según comunicación de fecha 31 de mayo de 1988 dirigida al señor Ministro de Hacienda y Crédito

Público, en la cual estima conveniente la contratación del empréstito en las siguientes condiciones: Monto D.M. 157 millones Plazo 10 años Período de gracia 2 años Interés 7.10% anual Comisiones y Gastos Los propios de esta clase de operaciones Destinación Financiar el mantenimiento (recorrido decenal), modernización, dotación y pruebas de dos (2) submarinos oceánicos de Armada Nacional. Ley que afecta Ley 43 de 1987; d) Del Gobierno, mediante el Decreto 890 de 1986 (marzo 10), autorizó a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, para que conjunta o separadamente gestionen a nombre del Gobierno un empréstito externo hasta por la suma de ciento cincuenta y siete millones de marcos alemanes y con los propósitos ya conocidos; e) Del Consejo de Ministros, que en sesión de 30 de agosto de 1988 emitió dictamen favorable acerca del contrato. Por lo demás, en el artículo 12 del contrato consta que el Consorcio de Bancos, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Decreto 222 de 1983, renuncia a intentar reclamación diplomática en lo tocante a las obligaciones originadas en el contrato de préstamo, excepto en el caso de denegación de justicia. Y que el Consorcio de Bancos declara que para los efectos del artículo 14 del Decreto 222 de 1983, no se halla incurso en las prohibiciones o inhabilidades para contratar de que tratan los artículos 8º y 9º de la misma disposición. Por consiguiente, revisada la autorización legal en virtud de la cual el contrato

se celebra; la competencia de los funcionarios y la capacidad de las demás partes que en él intervienen; el régimen legal de las estipulaciones acordadas; las prescripciones de orden fiscal, y en general lo relativo a su celebración, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decide: Declarar ajustado a la ley, el contrato de empréstito externo de fecha 19 de septiembre de 1988, celebrado entre la República de Colombia en calidad de prestatario y Kreditanstalt für Wiederaufbau - "KfW" - y un "Consorcio de Bancos" por la cantidad de ciento cincuenta y siete millones de marcos alemanes (157 millones D.M.), destinados a financiar el mantenimiento, modernización, dotación y pruebas de dos (2) submarinos oceánicos de la Armada Nacional. El contrato de empréstito, para su debido perfeccionamiento, deberá publicarse en el Diario Oficial en la forma indicada en el artículo 232 del Decreto 222 de 1983. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala, Con salvamento de voto; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR HUMBERTO MORA OSEJO.

Referencia: Contrato. Radicación número 210.

No comparto la decisión de la mayoría, por el siguiente motivo: Como he expuesto en ocasiones similares, los artículos 1º de la Ley 63 de 1983 y 5º de la Ley 7ª de 1986 facultan al Gobierno para celebrar contratos de empréstito en el exterior a fin de "financiar planes y programas de desarrollo económico y

social". Los artículos 76, ordinal 4º y 80 de la Constitución Nacional prescriben que "los planes, y programas de desarrollo económico y social a que debe someterse la economía nacional, y los de las obras públicas que hayan de emprenderse o de continuarse" deben ser expedidos por medio de la ley o, en su defecto, en la hipótesis exclusiva de que el Congreso no resuelva, dentro de los términos especiales prescritos al efecto por la Constitución, mediante decreto del Gobierno con fuerza legislativa. La Constitución también exige que la ley del plan también comprenda "la determinación de los recursos e inversiones que se autoricen para la ejecución y de las medidas para impulsar" su cumplimiento. De manera que es evidente que las facultades dadas al Gobierno por las mencionadas leyes tiene por objeto ejecutar planes y programas de desarrollo económico y social y expedidos de conformidad con los artículos 76, ordinal 4º, y 80 de la Constitución. En consecuencia, por falta de ley que prescriba el plan de desarrollo económico y social, el Gobierno no podía ejercer las facultades que le dieron las Leyes 63 de 1983 y 7º de 1986, lo que obligaba a la Sala a proferir decisión que declare que el contrato contraría la Constitución y las leyes. Fecha ut supra. Humberto Mora Osejo.