CE-SC-RAD1988-N211

CARBOCOL. EMPLEADOS DIRECTIVOS. Situación laboral. No puede reconocerse como titulares de derechos originados en una convención colectiva de trabajo al Presidente, Gerente o Directores de CARBOCOL S.A., por no corresponder su vinculación a la empresa a la categoría asignada por la ley a sus cargos que es la de empleado público. Consejo de Estado. - - Sala de Consulta y Servicio Civil. - - Bogotá, D.E., siete de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero Ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta del Ministro de Obras Públicas sobre naturaleza jurídica de los cargos de Presidente y Vicepresidente de CARBOCOL".

Radicación número 211. El señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, envió a la Sala la siguiente consulta: "1. Mediante Decreto 558 de 1976, el Gobierno autorizó a entidades descentralizadas del Orden Nacional para asociarse con el fin de formar una Sociedad Comercial que tenga por objeto la exploración, explotación, beneficio, transformación y comercialización del carbón. "Se formalizó la sociedad anónima mediante la Escritura Pública número 6350 de 16 de noviembre de 1976, pasada ante la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el Código de Comercio. "Así se dio cumplimiento al artículo 21 del Decreto - ley 130 de 1976 y surgió a la vista jurídica la empresa 'Carbones de Colombia S.A., CARBOCOL'. "2. En los estatutos de la sociedad se señaló la composición y

presidencia de su Junta Directiva (art. 27) y la nominación de su Gerente, hoy Presidente y sus suplentes por el mismo organismo de dirección (art. 32). Posterior reforma del artículo 32 de los estatutos, protocolizada mediante Escritura Pública número 1212 de 23 de abril de 1985, pasada ante la Notaría Quince de Bogotá, ratificada la designación del Presidente y sus suplentes por la Junta Directiva de la Empresa. "En la forma anterior se desarrolló la facultad que otorga a esta clase de entes el inciso segundo del artículo 3º del Decreto - ley 230 de 1976. "3. CARBOCOL es pues, empresa industrial y comercial del Estado, indirecta o de segundo grado, con estructura societaria. Conforme a lo previsto en inciso segundo del artículo 5º del Decreto - ley 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en esta clase de empresas, son trabajadores oficiales, no obstante la misma norma permite precisar en los estatutos de estos organismos qué actividades pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. "La Junta Directiva de CARBOCOL no ha ejercido en ningún momento la facultad discrecional que le otorga la disposición acabada de citar, por el contrario, el Reglamento Interno de Trabajo, aprobado por el Ministerio del ramo, en su artículo 7º reafirma la calidad de trabajadores oficiales de todos los servidores de CARBOCOL S.A. "Es importante anotar que la totalidad del personal al servicio de CARBOCOL, incluyendo al Presidente, los Vicepresidentes, Gerentes o Directores, se hallan vinculados a la empresa

mediante relación laboral contractual. "4. La disposición estatutaria (art. 32) conforme a la cual la Junta Directiva de CARBOCOL dispone de la facultad de señalar la remuneración del Presidente y sus suplentes, tuvo su razón de ser en el nacimiento de la empresa, pero a partir de las sucesivas convenciones laborales perdió su eficacia, puesto que en la normación vigente y atendiendo a la calidad de trabajadores oficiales que ostentan todos sus funcionarios, la regulación de los salarios, se ha guiado por lo establecido en aquellas, de tal manera que en cada ocasión que se suscriben contratos de trabajo, se toma en consideración lo que sobre el particular contiene la convención colectiva, en virtud del mandato legal sobre extensión de sus beneficios (art. 38 del Decreto - ley 2351 de 1965). "5. Acerca de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales que ostentaron y ostentan en la actualidad las calidades de Presidente y Vicepresidente o suplentes del Presidente de CARBOCOL, el artículo 3º del Decreto - ley 1045 de 1978 prescribe que ellas solamente pueden tener origen en la ley, pactos colectivos o laudos arbitrales, por lo que existiendo, como existe en CARBOCOL, un sindicato que aglutina a más de la tercera parte de su personal y sucesivas convenciones colectivas, sus beneficio se han extendido a todos sus funcionarios, sean o no sindicalizados. "6. Finalmente, a pesar de los pronunciamientos del honorable Consejo de Estado, continúan presentándose dudas sobre las

facultades de la Contraloría General de la República en materia laboral administrativa. "Con base en los antecedentes reseñados muy comedidamente consulto: "Primero: "Se entienden los beneficios salariales y prestacionales pactados en la Convención Colectiva de Trabajo a todos los trabajadores de CARBOCOL, incluidos el Presidente, Gerente o Directores? "Segundo: "Dispone la Contraloría General de la República de competencia para definir la naturaleza jurídica de los cargos de Presidente y Vicepresidente de Carbones de Colombia S.A.? "Tercero: "Puede la Contraloría General de la República, a través de cualquiera de sus agentes, tomar medidas fiscales, tales como la de proferir Avisos de Observaciones o Fallos con Responsabilidad Fiscal, contra el Ordenador del gasto y el Pagador de Carbones de Colombia S.A. 'CARBOCOL', por haber ordenado y pagado al Presidente y Vicepresidente valores correspondientes a prestaciones sociales y salarios, originados en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con un Sindicato mayoritario?".

Considera la Sala: La organización y funcionamiento de las entidades descentralizadas del orden nacional están sujetas a las normas contenidas en el Decreto 3130 de 1968, cuyo artículo 16 prevé que "la dirección y administración de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, estará a cargo de una junta o consejo directivo; de un Gerente, Director o Presidente y de los demás funcionarios que determinen los actos pertinentes de la Junta o Consejo". "La estructura interna de los establecimientos públicos y de las

empresas industriales y comerciales del Estado será determinada por su respectiva junta o consejo directivo..." (art. 24 ibídem). El carácter de los empleos y la forma como deben ser provistos los establece el artículo 3º del Decreto 2400 de 1968, en armonía con el artículo 18 del Decreto 1950 de 1973, y allí figuran los presidentes, gerentes o directores de las empresas industriales y comerciales del Estado como empleados de libre nombramiento y remoción y en el mismo carácter los empleos correspondientes a la planta de personal de los despachos de los funcionarios mencionados, que cumplan funciones asistenciales y auxiliares y requieran la confianza personal de aquellos, por estar a su servicio directo. Con las normas citadas armoniza el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968,conforme al cual procede la clasificación de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales en los estatutos de las empresas industriales o comerciales del Estado, pues aunque la misma norma determina que son trabajadores oficiales las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, sin embargo los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. El Consejo de Estado afirmó en sentencia de su Sección Primera, fechada en marzo 15 de 1976, que "en principio, la autonomía administrativa de las empresas industriales y comerciales del Estado las habilita, salvo disposición legal o estatutaria en contrario, para señalar la planta de su personal, con excepción del nivel directivo (junta o consejo directivo,

gerente, director o Presidente) que está predeterminado en las leyes orgánicas de esta clase de servicios" (arts. 16 y ss. del Decreto 3130 de 1968); el artículo primeramente citado le asigna a la junta o al consejo directivo, como función específica la facultad de señalar el personal al servicio de la institución y más aún la de determinar su estructura administrativa sin sujeción a las pautas generales que rigen para los establecimientos públicos (art. 84 del Decreto 3130 de 1968). Anales del Consejo de Estado. Tomo XC. números 449 y 450, páginas 52 a 56. Consejero Ponente doctor Carlos Galindo Pinilla. No es comprensible, entonces, que CARBOCOL S.A. habiendo asignado en sus estatutos la designación de Presidente a la Junta Directiva conforme al artículo 3º inciso 2º del Decreto 130 de 1976, mantenga vinculado a su Presidente mediante relación laboral contractual, extraña a la naturaleza del cargo. En el orden de su aplicación, por otra parte, prevalecen las disposiciones legales de carácter general, aplicables a las empresas del Estado y a entidades de segundo grado como CARBOCOL S.A. en aquellos aspectos relativos a la determinación de sus órganos directivos y la forma de vinculación del personal a su servicio. Tampoco ordenamiento alguno derivado podría dar origen a modalidades de vinculación contrarios a las del ordenamiento genérico legal, en la medida que revela la consulta en estudio. Cuando, en atención a la calidad de trabajador oficial del Presidente de CARBOCOL S.A. y del personal correspondiente a la planta de los despachos de nivel directivo se les reconocen y

pagan los salarios y prestaciones propias de esa calidad, tales reconocimientos resultan incompatibles con el sistema de clasificación y remuneración del empleado público y con la aplicación de las normas sobre sus prestaciones sociales. El Decreto número 0090 del año en curso, en su artículo 12, señala los límites y porcentajes de acuerdo con los cuales se reajustan las remuneraciones de los empleados públicos que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, a cuyo régimen están sujetas las sociedades constituidas entre entidades públicas. A los empleados públicos, estén o no sindicalizados, únicamente se les reconocen y pagan las prestaciones sociales establecidas por la ley, como lo dispone el artículo 3º del Decreto 1045 de 1978; a los trabajadores oficiales, además de aquellas las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. Y ninguna norma autoriza la aplicabilidad de una convención colectiva a los empleados públicos, cuando ha sido celebrado por trabajadores oficiales o particulares ya que los primeros no pueden celebrarla por prohibirlo el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Por tanto el acto original que clasificó como trabajadores oficiales la totalidad del personal al servicio de CARBOCOL, incluyendo al Presidente, Vicepresidente, Gerentes o Directores y el personal correspondiente a la planta de los despachos de nivel directivo, configuró una situación de hecho contraria a la ley. Mientras dicho acto de clasificación no se modifique por parte de los funcionarios responsables de expedirlo con arreglo a la ley no

podrá cesar la extensión de sus efectos, es decir, la creación de situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o el reconocimiento de derechos de igual categoría como los involucrados en la consulta. En cada caso y ya con fundamento en el acto de clasificación que legalmente corresponde, compete a CARBOCOL dar por terminados los contratos de trabajo que no deben continuar cumpliéndose frente a la nueva situación y proceder a incluir en la planta de personal los empleos clasificados, según su nivel, denominación y grado, para que puedan ser provistos en legal forma. Las prestaciones que resultaran reconocidas y pagadas por efecto de la clasificación ilegal del personal consumada en CARBOCOL, por constituir situaciones o derechos de carácter particular y concreto, no pueden ser revocadas sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, como lo prescribe el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Pero el origen viciado de dicho reconocimiento conduce a que la Junta Directiva tenga la obligación de proceder a precisar en los estatutos de la empresa qué actividades pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos y en esta forma dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 5º del Decreto - ley 3135 de 1968. En la aplicación de una norma general, como lo es el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, sobre la condición de empleados públicos de quienes desempeñen actividades de dirección o confianza en las empresas industriales y comerciales del Estado y sobre la obligación de precisar dicha calidad en los estatutos de tales empresas, no puede interponerse la voluntad de la Junta

Directiva para sustituir en este aspecto el régimen de derecho público por otro, así tenga el mismo carácter. Asignada, pues, en CARBOCOL S.A. al Presidente, Vicepresidente y personal correspondiente a sus despachos una categoría distinta de la que la ley les asigna dentro de la administración pública, aunque no haya alterado la naturaleza de los servicios que prestan sí varió el carácter de su vinculación, contraviniendo una norma jurídica preexistente, de cuya sujeción no se exceptúa la empresa por su propia voluntad. No puede ser, por tanto, obligatorio para la empresa mantener en favor de dichos funcionarios las condiciones de extensión de la convención colectiva hasta el término de su vigencia, pues a su vez para efectos de la celebración de ésta como de su extensión, sólo se pueden tomar en cuenta los fines reconocidos por la ley. El objeto de la convención es establecer una norma general que gobierne los contratos individuales de trabajo, luego no tendría sentido en el ámbito jurídico la extensión de una convención con objeto contrario al fin reconocido por la ley, como sería el gobierno de contratos celebrados por quien y con quien no procedía celebrarlos, para el ejercicio de funciones públicas y por virtud de una clasificación ilegal extraña al orden jurídico. Deben cesar, pues hacia el futuro, las situaciones que por efecto de una clasificación ilegal y de la extensión impropia de una convención colectiva se han venido reconociendo o configurando mediante la ejecución de los contratos individuales de trabajo celebrados con el Presidente, Vicepresidente y personal correspondiente a los despachos de estos funcionarios.

Sin regulación de origen legal que fundamente la ejecución de dichos contratos y ante la imposibilidad legal de sujetar sus condiciones a las cláusulas normativas de una convención colectiva de la cual no son beneficiarios por extensión legítima, la situación actual de los funcionarios de CARBOCOL S.A. involucrados en la consulta reclama la única solución al alcance de la Junta Directiva, cual es la solución jurídica, porque se trata de aplicar las normas preexistentes y las de los estatutos concordantes con ellas. Tal solución la imponen de todos modos, disposiciones de orden público, cuya aplicación prevalece sobre la ejecución de contratos individuales y la aplicación extensiva de acuerdos convencionales sobre las condiciones de dicha ejecución. Resulta claro, así, en el orden de esta consideración, que el Auditor designado por la Contraloría General de la República, y en funciones de Revisor Fiscal advierta las irregularidades ocurridas en el funcionamiento de la sociedad una vez cerciorado de los reconocimientos y pagos de salarios y prestaciones sociales efectuados en favor del Presidente y Vicepresidente en su condición de "trabajadores oficiales". Basta, por cierto, confrontar la procedencia de tales reconocimientos con el artículo 62 del Decreto 2400 de 1968, a cuyo tenor "la autoridad que dispusiere el pago de remuneración a personas cuyo nombramiento hubiere sido efectuado en contravención de las disposiciones del presente decreto o de sus reglamentos, será responsable de los valores indebidamente pagados. En igual responsabilidad incurrirán los pagadores que realicen el pago. La Contraloría General de la República velará por el cumplimiento

de esta disposición". O con el artículo 93 del Decreto 1042 de 1978, que en armonía con el artículo 31, ordena a los Auditores fiscales no autorizar el pago de la remuneración a los funcionarios incorporados con violación de las normas del mismo Decreto, puesto que por concepto de sueldo sólo pueden percibir la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en el artículo

42. Así mismo, tratándose de prestaciones, sólo pueden reconocerse y pagarse las establecidas por la ley, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1045 de 1978.

Con los antecedentes vistos, confrontados con los de la consulta puede la Sala responder fundadamente, punto por punto, los interrogantes propuestos: Primero. Si la fuente de los derechos de los trabajadores oficiales es la convención y la ley la de los derechos de los empleados públicos, esas categorías definen la titularidad de unos y otros, para efectos de su reconocimiento. En consecuencia, no puede reconocerse como titulares de derechos originados en una convención colectiva de trabajo al Presidente, Gerente o Directores de CARBOCOL S.A. por no corresponder su vinculación a la empresa a la categoría asignada por la ley a sus cargos, que es la de empleado público. Segundo. La naturaleza jurídica de los cargos de Presidente y Vicepresidente de CARBOCOL está definida por razón de las actividades que desempeñan, en el artículo 3º del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y debe estarlo en los estatutos de la empresa. Sólo en virtud de esta definición puede fundar la Contraloría

General de la República el ejercicio de la función que le corresponda ante la situación de dichos cargos dentro de la empresa. Tercero. La función que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República, por intermedio de su auditor ante la empresa y a través de los mecanismos propios del ejercicio de dicha función, es la señalada por los artículos 62 del Decreto 2400 de 1968 y 93 del Decreto 1042: Velar por el cumplimiento de estos decretos y de los concordantes con sus disposiciones. La Contraloría no puede inmiscuirse en la calificación de la legalidad de la convención colectiva de trabajo, ni en la decisión que tome el ordenador del gasto para darle cumplimiento a la misma por cuanto las funciones de la Contraloría son estrictamente de carácter numérico legal; solamente la jurisdicción laboral puede juzgar la legalidad de la convención colectiva de trabajo. En estos términos absuelve la Sala la consulta del señor Ministro de Obras Públicas. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria. En: Anales del Consejo de Estado. Bogotá (497 - 498): Año XLIII, Tomo CXV,Segundo semestre, Vol. 1, 1988, pp.136 - 142.