CE-SC-RAD1988-N221

PERSONAL DOCENTE. - - REGIMEN PRESTACIONAL.

NACIONALIZACION DE LA EDUCACION.

El régimen jurídico de los docentes vinculados a los establecimientos nacionalizados es el mismo que existía con las variantes establecidas por la legislación posterior. Consejo de Estado. - - Sala de Consulta y Servicio Civil. - - Bogotá, D.E., nueve de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Consulta sobre las obligaciones a cargo de la Nación respecto del pago de prestaciones sociales de los empleados de la educación nacionalizados mediante la Ley 43 de 1975, así como de los vinculados con posterioridad a ella. Radicación número

221. Los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional, doctores Luis Fernando Alarcón Mantilla y Manuel Francisco Becerra Barney, respectivamente, luego de hacer algunas apreciaciones respecto de la Ley 43 de 1975 y su Decreto reglamentario 223 de 1977, así como de algunas disposiciones constitucionales que asignan funciones al Congreso y las Asambleas Departamentales, formulan a la Sala las siguientes consultas:

1. Puede la Nación asumir gastos en materia prestacional decretados por ordenanzas y otros actos administrativos departamentales, municipales, distritales, intendenciales y comisariales?

2. Son inconstitucionales las ordenanzas mediante las cuales se crean o regulan prestaciones sociales de los empleados nacionales?

3. En caso de que sean inconstitucionales, pueden las entidades territoriales abstenerse de cumplir ordenanzas o acuerdos no anulados ni suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso

administrativo?

4. A qué entidad corresponde asumir el costo de las prestaciones sociales creadas por ordenanzas o actos administrativos de carácter departamental, municipal, distrital, intendencial o comisarial en favor de los empleados al servicio de la educación nacionalizada mediante la Ley 43 de 1975 y de los vinculados con posterioridad a ella?

5. La Nación, como patrono de los empleados de la educación nacionalizada debe aportar a la entidad de previsión correspondiente de acuerdo con las normas que regulan las prestaciones de los empleados nacionales? O conforme al régimen prestacional presuntamente establecido por las entidades territoriales?

6. Cuál es el régimen prestacional aplicable al personal nacionalizado y el vinculado con posterioridad?

Se considera:

1. Por medio de la Ley 43 de 1975, el Congreso nacionalizó el servicio de la educación primaria y secundaria oficiales que venían prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías y, como consecuencia, dispuso que ella sería un servicio público de cargo de la Nación.

Obviamente los gastos ocasionados por la nacionalización y que hasta entonces sufragaban los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, pasaron a ser de cuenta de la Nación, en los términos siguientes: a) Los gastos de funcionamiento (personal) de la educación primaria y secundaria oficiales, los absorbió en su totalidad la Nación a partir de 1980, cuando culminó el proceso de pagos porcentuales del 20% anual a dichos gastos, iniciado

en 1976; b) Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos objeto de la nacionalización y que se hayan causado o se fueren causando hasta cuando se ejecute el proceso respectivo (año de 1980), serán de cargo de las entidades a que han venido perteneciendo dichos establecimientos o de las correspondientes Cajas de Previsión. Perfeccionando el proceso de nacionalización, las prestaciones sociales serán atendidas por la Nación. Pero, de conformidad con la Ley 43 de 1975, las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá pagarán a la Nación dentro del término de 10 años y por cuotas partes, las sumas que adeudarían hasta entonces a los servidores de los planteles por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al tiempo de la nacionalización. "Dichos pasivos - - agrega la ley - - se determinarán de común acuerdo entre la Nación y las respectivas entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá mediante liquidación proforma".

2. Dispone el artículo 64 de la Constitución Política de Colombia: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.

Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios. El vocablo asignación tiene una connotación genérica y significa, según el Diccionario de la Lengua Española, "cantidad señalada por sueldo o por otro concepto". Según el Decreto 1042 de 1978, dictado por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley

5a del mismo año, de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución se exceptúan, entre otras asignaciones, "las que provengan de pensiones de jubilación" (ibídem, art. 32, literal c). Pero ya desde la expedición de la Ley 114 de 1913 (art. 4º, ordinal 3º), el legislador había permitido la compatibilidad de pensiones concedidas a los maestros por la Nación y un Departamento. De manera que si los educadores reciben pensión de jubilación de la Nación y un Departamento, este derecho tiene fundamento jurídico en las normas indicadas y la obligación debe ser asumida por las entidades correspondientes, en forma separada. Similar compatibilidad existe para el servidor del ramo docente entre permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de los 65 años y el derecho a percibir la pensión de jubilación (art. 1º del Decreto 2285 de 1955, Ley 14 de 1971, art. 5º del Decreto 224 de 1972 y art. 30 del Decreto ley 2277 de 1979).

3. Como consecuencia de la nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales, los educadores respectivos tienen el carácter de empleados nacionales.

Debido a dicha calidad y en razón de la función pública que ejercen, los mencionados educadores quedan comprendidos dentro del marco legal atribuido al Congreso para determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 76, numeral 9º, de la Constitución).

Como complemento, son cargo de la República "los gastos del servicio público nacional" (ibídem, art. 203). Los Departamentos, por su parte, tienen independencia para la administración de los asuntos seccionales. Este principio de descentralización administrativa está limitado únicamente por la Constitución, según se dispone en su artículo 182, y en desarrollo del mismo las Asambleas, por medio de ordenanzas, reglamentan de acuerdo con los preceptos constitucionales y legales, la prestación de servicios a cargo del Departamento y expiden anualmente, para la entidad respectiva, el presupuesto de rentas y gastos (ibídem, art. 187, numerales 1º y 7º). Los Departamentos, a su vez, ejercen sobre los Municipios la "tutela administrativa" necesaria para planificar y coordinar el desarrollo regional y local y la prestación de servicios, en los términos que las leyes señalen. Ciertamente los niveles del Estado (nacional, departamental y municipal) obedecen a un criterio de autonomía administrativa que, proveniente de la Constitución de 1886, ha sido reiterado por el Acto legislativo número 2 de 1987, nueva versión del artículo 183 constitucional, en virtud del cual la ley o el Gobierno nacional, en ningún caso, podrán conceder exenciones respecto de derechos o impuestos de las entidades territoriales ni imponer en favor de la Nación o entidad distinta recargos sobre sus rentas o las asignadas a ellas. De ahí que a cada entidad territorial, por estar dotada de personería jurídica y patrimonio autónomo, corresponde el manejo independiente de sus asuntos y la prestación de los servicios públicos que le hayan sido asignados por la ley.

Se responde: Al punto 1. La Nación no puede asumir en materia prestacional, gastos decretados por ordenanzas y otros actos administrativos departamentales, municipales, distritales, intendencias o comisariales.

La prohibición surge del ordenamiento jurídico del Estado, la separación de patrimonios entre las entidades constitutivas del mismo y las obligaciones financieras de la Nación, circunscritas al cubrimiento de "los gastos del servicio público nacional". Al punto 2. Las ordenanzas mediante las cuales se crean o regulan prestaciones sociales de los empleados nacionales, son inconstitucionales por cuanto de ese modo las Asambleas Departamentales están sustituyendo al Congreso en una materia que es de la exclusiva competencia de esta última Corporación (Constitución Política, arts. 62 y 76, ordinal 9º). Pero no lo son en cuanto, como excepción al artículo 64 de la Carta Política y con base en fuente legal, regulen con cargo del respectivo Departamento una asignación adicional en favor de servidores nacionales ya jubilados. Al punto 3. La Nación debe abstenerse de cumplir las ordenanzas o acuerdos que crean o regulan prestaciones sociales de los empleados nacionales. Es claro que no obligan a la Nación porque las regulaciones prestacionales no provienen de la ley sino de actos administrativos de carácter seccional o local. Sin embargo, dichos actos administrativos conservan su fuerza jurídica para la respectiva entidad territorial que los expidió, mientras no sean objeto de anulación o suspensión por las autoridades judiciales competentes, o no sean derogados por la corporación que los profirió. Al punto 4. En el supuesto de que existan prestaciones sociales

creadas mediante ordenanza o actos administrativos de carácter departamental, municipal, distrital, intendencial o comisarial, en favor de los empleados al servicio de la educación nacionalizada mediante la Ley 43 de 1975 y de los vinculados con posterioridad a ella, su costo deber ser asumido en su integridad por la respectiva entidad territorial. Al punto 5. Ciertamente la Nación, como patrono de los empleados de la educación nacionalizada, debe aportar a la entidad de Previsión correspondiente de acuerdo con las normas que regulan las prestaciones de los empleados nacionales. Y no conforme al régimen prestacional establecido por las entidades territoriales. Al punto 6. Corresponde a la esfera de competencia del Congreso la determinación, mediante ley, de "las condiciones de ascenso y jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público", al tenor de lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución. Así, tanto con anterioridad como con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, el Congreso ha dictado normas relacionadas con el régimen prestacional de los empleados oficiales, aplicables también a los educadores. Algunas de ellas son las siguientes: Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6a de 1945, 4a de 1966, 5a. de 1969, 33 de 1973, 4ª de 1976, 44 de 1977, 113 de 1980 y 33 de 1985. Por eso esta misma Sala, en concepto de fecha 1º de diciembre de 1983 (radicación número 1989) expresó que "el régimen

jurídico de los docentes vinculados a los establecimientos nacionalizados es el mismo que existía con las variantes establecidas por la legislación posterior". Transcríbase a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional, por conducto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República (Código Contencioso Administrativo, art. 112). Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala. En: Anales del Consejo de Estado. Bogotá (497 - 498): Año XLIII, Tomo CXV, Segundo semestre, Vol. 1, 1988, pág. 159 - 163