CE-SC-RAD1988-N229

CONTRATO DE ADMINISTRACION DELEGADA. - - POLIZA

DE SEGURO. Pago.

Cuando la Administración celebra un contrato con un particular para la construcción de una obra, por la modalidad de Administración delegada, no debe otorgar pólizas de ninguna naturaleza, por cuanto la figura de la garantía está establecida en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983 para el contratista y porque no tiene sentido lógico que la entidad pública garantice para sí misma el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Consejo de Estado. - - Sala de Consulta y Servicio Civil. - - Bogotá, D.E., veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón.

Referencia: Consulta sobre el pago de las pólizas de seguros en los contratos de Administración delegada. Radicación número

229. El señor Ministro de Justicia, doctor Guillermo Plazas Alcid, formula a la Sala la consulta que está concebida en los términos siguientes:

I. De conformidad con el Decreto referido (3154 de 1980) y el Decreto 222 de 1983 se aprecia por un lado: A) Que en los contratos por Administración delegada se reconocerán los gastos de obra (directos e indirectos) incluyéndose las pólizas, por cuenta de la entidad contratante, según el artículo 35 del mismo Decreto 3154 de 1980; B) Que el Decreto 222 de 1983 establece como uno de los procedimientos contractuales de la Administración, la constitución de pólizas a cargo del contratista según el artículo 67 del

Estatuto.

II. Por otro lado:

A) El artículo 301 del Decreto 222 de 1983 establece la vigencia del mismo Estatuto Contractual y deroga disposiciones de carácter general o particular sobre esta materia que le sean contrarias, derogación que la hace expresa y tácitamente; B) Que el Decreto 3154 de 1980 es un Decreto reglamentario de conformidad con el artículo 120, ordinal 3º de la Constitución Nacional y desarrolla lo previsto en el artículo 71 del Decreto 150 de 1976 antiguo estatuto de contratación administrativa y se aplica de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 153 de 1887; C) Que el Decreto 222 de 1983 es un Decreto con fuerza de ley de conformidad con el artículo 76, ordinal 12 de la Constitución Nacional y por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 153 de 1887; D) Que según lo establecido en los artículos 71 y 72 del Código Civil sobre derogación de las leyes y dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 153 de 1987 (sic) en sus artículos 1º, 2º, 3º y 5º la ley posterior prevalece sobre lo anterior implicando así que lo establecido como obligación para el contratista por el artículo 67 del Decreto 222 de 1983 derogó tácitamente la disposición contraria establecida en Decreto 3154 de 1980 en su artículo 35.

III. Respecto de la Administración se viene haciendo reconocimiento del pago de pólizas que constituye el contratista esto es de todas las enumeradas en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983, a través del reembolso de gastos. Igualmente, se ha hecho consulta a la Sociedad Colombiana de Arquitectos

como cuerpo consultivo técnico del Gobierno y al respecto, se pronunció a favor del contratista, pues considera que la obligatoriedad es de la entidad para el pago de pólizas. En atención a lo expuesto anteriormente, se consulta a la honorable Sala: A) Queda ciertamente derogado tácitamente lo dispuesto en el artículo 35 referente al pago de pólizas por parte de la entidad contratante, por lo dispuesto posteriormente en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983? B) En caso contrario, debe la entidad reconocerle el pago al contratista de la constitución de pólizas enunciadas en el artículo 67 inclusive la de cumplimiento y anticipo? C) Al delegar la entidad en un particular la ejecución de una obra pública por el sistema de Administración delegada (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 / 100 del Decreto 222 de 1983) está obligada a constituirse a sí misma pólizas de estabilidad y de salarios, dada la naturaleza del mismo contrato? (salvo los subcontratos que el contratista efectúe?) .

Se considera:

1. El Decreto - ley 222 de 1983, que contiene el estatuto contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas, expresamente dispuso en su artículo 301 respecto del alcance del referido estatuto que "deroga las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre la materia que le sean contrarias, en especial el Decreto extraordinario 150 de 1976, el artículo 5º del Decreto extraordinario 925 de 1976, el Decreto extraordinario 3658 de 1982; modifica en lo pertinente el artículo 2º del Decreto extraordinario 925 de 1976 y subroga el Decreto

extraordinario 3550 de 1982".

2. Ciertamente el Decreto - ley 222 de 1983 derogó el anterior estatuto contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas contenido en el Decreto - ley 150 de 1976, pero de éste reprodujo, entre otras disposiciones, la del artículo 71 relacionado con las tarifas de honorarios que se fijarán, con aprobación previa del Gobierno nacional, por las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del

Gobierno. En efecto, el artículo 39 del Decreto - ley 222 de 1983 dispuso sobre dicha materia lo siguiente: Los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación del Gobierno nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, en su defecto, las partes acordarán una suma global fija, un porcentaje sobre el costo final de la obra o del estudio o cualquier otro sistema técnico que sobre bases ciertas permita determinar su valor.

3. El Decreto 3154 de 1980, por el cual se aprueban las tarifas establecidas para estudio y construcción de edificios, presentadas por la Sociedad Colombiana de Arquitectos, en su carácter de cuerpo consultivo del Gobierno, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 64 de 1978, fue dictado con fundamento en las atribuciones que para fijar honorarios había dado el artículo 71 del Decreto 150 de 1976.

Por consiguiente, el Decreto 3154 de 1980 no tiene, como se afirma en la consulta (numeral II, literal B) el carácter de Decreto reglamentario de conformidad con el artículo 120, numeral 3° de

la Constitución, porque si así fuese, evidentemente habría perdido vigencia y fuerza jurídica al ser derogado el Decreto 150 de 1976. Es forzoso concluir que al desaparecer la norma principal, igualmente desaparece la reglamentaria. La Sociedad Colombiana de Arquitectos, cuyo carácter de "Cuerpo Consultivo del Gobierno para las cuestiones relacionadas con la Arquitectura" reitera el artículo 26 de la Ley 64 de 1978, que es la norma jurídica reglamentaria del ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones auxiliares, no hizo sino proceder a utilizar las facultades que para la fijación de tarifas de honorarios le había otorgado el artículo 71 del Decreto 150 de 1976 y, el Gobierno, a aprobarlas en virtud del Decreto 3154 de 1980. La última disposición mencionada es aprobatoria de las tarifas determinadas por la Sociedad Colombiana de Arquitectos en uso de la facultad conferida por el artículo 71 del Decreto 150 de 1976 a las asociaciones de profesionales que tienen el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno. Por todo ello, el Decreto ejecutivo 3154 de 1980 conserva su vigencia, aún en el supuesto de que la atribución con fundamento en la cual fueron establecidas las tarifas de honorarios por la Sociedad Colombiana de Arquitectos, no hubiera sido reproducida por el artículo 39 del Decreto 222 de 1983. Vigencia que se entiende hasta cuando sean fijadas nuevas tarifas, con fundamento esta vez en el referido artículo 39 del Estatuto Contractual; y mientras, de otro lado, el Decreto no resulte en

contradicción con lo dispuesto en ley posterior o en norma con fuerza de ley.

4. Respecto de la construcción por administración delegada, el artículo 35 del Decreto 3154 de 1980 se expresa en los siguientes términos: En este caso, el arquitecto obra como representante o delegado de la entidad contratante y todos los gastos de la obra (directos o indirectos) se hacen por cuenta y riesgo de este último; así, el arquitecto deberá pagar a nombre y por cuenta de la entidad contratante todos los materiales y elementos necesarios para la construcción, las pólizas de seguros, los sueldos, los salarios y prestaciones sociales de todo el personal que se requiera específicamente para el desarrollo material de la obra, ya sea que preste servicios permanentes o transitorios en la misma (...) En este tipo de contrato todas las pólizas de seguros o garantías exigidas por la entidad contratante al arquitecto serán pagadas por el primero (...) La entidad contratante deberá proveer al arquitecto de un fondo rotatorio para construcción, convenido de común acuerdo, el cual servirá para efectuar exclusivamente los pagos de que trata este artículo (Subraya la Sala).

Surgía con toda claridad, entonces, que era la entidad contratante en el contrato de administración delegada, la encargada de asumir el pago de las pólizas de seguros como consecuencia de las garantías exigidas al contratista.

5. En 1983, al entrar en vigencia un nuevo Estatuto Contractual mediante la expedición del Decreto 222, dictado por el Gobierno en uso de las facultades extraordinarias que le otorgaba la Ley 19 de 1982, se dispuso la obligación de garantizar los contratos

administrativos y de derecho privado de la Administración, en la forma siguiente: En todo contrato se pactará expresamente la obligación del contratista de garantizar: a) El cumplimiento del contrato; b) El manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado, caso en el cual la garantía debe constituirse previamente a su entrega; c) La estabilidad de la obra o la calidad del servicio; d) El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que haya de utilizar para la ejecución del contrato; e) El correcto funcionamiento de los equipos que deba suministrar o instalar. La norma transcrita, que corresponde al artículo 67 del Decreto 222 de 1983, solamente exceptúa los siguientes casos: La cláusula sobre garantía no será obligatoria en los contratos de empréstito, en los de arrendamiento cuando la entidad pública fuere arrendataria y en los interadministrativos. De lo expuesto se deduce que la cláusula de garantía es obligatoria en los contratos de administración delegada. Y que la misma surge en relación con el contratista. Respecto de la Administración se viene haciendo reconocimiento del pago de pólizas que constituye el contratista esto es de todas las enumeradas en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983, a través del reembolso de gastos.

6. Conviene por último hacer un análisis de la naturaleza y características del contrato de obra púb1ica por Administración delegada, a que se refiere el Decreto 222 de 1983 en sus artículos 90 a 100.

Por definición legal el contrato de Administración delegada es aquel en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante,

se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El tratadista Sayagués Laso considera la Administración delegada como una modalidad del precio en el contrato de obra pública. En esta clase de contrato las formas utilizadas son: a) Precio global o sea cuando el contratista asume la obligación de realizar la obra por una cantidad única; b) Precios unitarios, es decir, pactándose el precio de cada categoría de obras sin establecer las cantidades, las que resultan del trabajo efectivamente realizado; c) Precio global y precios unitarios, combinación de los dos procedimientos mencionados anteriormente; d) Administración delegada, sistema por el cual la Administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución del contratista. Según lo expresado, los dos elementos del precio en el contrato de Administración delegada son: El costo de las obras y los honorarios del contratista. Ambos factores, que son asumidos por la entidad contratante, constituyen el valor del contrato. Así se expresó esta Sala en otra oportunidad: El total de las obligaciones que en cuanto al valor adquiere la Administración es la suma de los factores honorarios y costos de las obras. Lo único que varía en el contrato de Administración delegada es la forma de pago al contratista (...) Este monto es el que desembolsa y paga la Administración y por ello en el contrato habrá de especificarse en forma clara el valor del mismo integrado por los honorarios del contratista y el costo de las obras. En el contrato de Administración delegada el costo de las pólizas de seguros, tendientes a garantizar las obligaciones del contratista, no forma parte integrante del valor del contrato; y este valor, como queda dicho, representa el total de las

obligaciones de la entidad pública. Ello por cuanto de manera expresa el Decreto 222 de 1983, dispuso en su artículo 67 que en todo contrato es obligatorio pactar la obligación del contratista de garantizar: El cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado (con la advertencia de que la garantía debe constituirse previamente a su entrega), la estabilidad de la obra o la calidad del servicio, el correcto funcionamiento de los equipos que deba instalar, el pago de salarios y prestaciones, etc. Por otra parte, el mismo Decreto establece que el administrador delegado toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra; que maneja también bajo su propia responsabilidad los fondos que la entidad contratante le suministra para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones; que serán de cuenta del administrador delegado los daños que cause a terceros en desarrollo del contrato, así como los que ocasione el incumplimiento del contrato; y que tendrá la obligación de pagar con los fondos del contrato el valor de los salarios y prestaciones a que hubiere lugar. Toda esa gama de obligaciones contractuales que están a cargo del contratista, deben ser garantizados por él, con su propio peculio, sin que posteriormente la Administración esté obligada al reembolso de los gastos efectuados por dicho concepto.

Se responde: Al interrogante distinguido con el literal A). Ciertamente quedó derogado tácitamente el precepto contenido en el artículo 35 del Decreto 3154 de 1980, en lo referente al pago de pólizas de seguros por parte de la entidad contratante en las construcciones por Administración delegada, a causa de lo dispuesto con posterioridad en el artículo 67 del Decreto - ley 222 de 1983, en

el sentido de que en todo contrato debe asumir el contratista la obligación de garantizar el cumplimiento del mismo. Al interrogante distinguido con el literal B). Al ser la garantía del contrato una obligación directa del contratista, éste carece de derecho para exigirle a la entidad contratante su pago o el reembolso de los gastos correspondiente a la constitución de pólizas. La Administración no es sujeto pasivo para efectos del reconocimiento del pago de pólizas a cargo del contratista. Al interrogante distinguido con el literal C). Cuando la Administración celebra un contrato con un particular para la construcción de una obra, por la modalidad de Administración delegada, no debe otorgar pólizas de ninguna naturaleza, por cuanto la figura de la garantía está establecida en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983 para el contratista y porque no tiene sentido lógico que la entidad pública garantice para sí misma el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En cuanto a los subcontratos, es obvio que el contratista es el único responsable de los que celebre. Transcríbase al señor Ministro de Justicia por conducto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República (art. 112 del Código Contencioso Administrativo). Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

1. SAYAGUES LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", 3ª edición, Montevideo, 1974, páginas 108 y 109.

2. Consulta de fecha 16 de febrero de 1984. Consejero Ponente:

Doctor Oswaldo Abello Noguera. En; Anales del Consejo de Estado. Bogotá(497 - 498): Año XLIII, Tomo CXV, Segundo semestre, Vol. 1, 1988, pág. 179 - 184.