CE-SC-RAD1988-N256

INCOMEX. SUBSIDIO DE ALIMENTACION / PAGO El reconocimiento y pago del auxilio de alimentación de los empleados vinculados al INCOMEX, debe ceñirse estrictamente a lo prescrito por el artículo 103 del Decreto - ley 1042 de 1978. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas, Referencia: Consulta. Funcionarios del INCOMEX - pago del subsidio de alimentación - .

Radicación número 256. El doctor Carlos Arturo Marulanda Ramírez, Ministro de Desarrollo Económico formula a la Sala la siguiente consulta: Mediante Resolución 1484 de noviembre 23 de 1976, el Director del INCOMEX reconoció un subsidio de alimentación de $ 60.00 por día completo laborado y para todos los funcionarios de la entidad. Posteriormente el Decreto - ley 1042 de 1978 determinó en su artículo 51, el pago de dicho subsidio a algunos funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional en cuantía de $ 5.00 diarios y dispuso en su artículo 103, que aquellas entidades que antes de 20 de abril de 1978, y en virtud de disposiciones anteriores a dicha fecha estuvieren reconociendo y pagando a sus empleados algunos factores salariales, en cuantía superior, continuarían "liquidando dichos factores sin variación alguna". Luego en virtud de sucesivos decretos con fuerza de ley, el Gobierno nacional ha venido incrementando la cuantía de dichos subsidios, que actualmente se

encuentran en la suma de $ 2.750.00 mensuales - aproximadamente $ 137.50 diarios, sobre una base de 20 días laborados por mes - y el INCOMEX siguiendo las previsiones de conservación de la liquidación determinadas por el citado artículo 103 del Decreto de 1978, determinó tal factor salarial hasta 1983, en sumas que oscilan entre los $ 150.00 y los $ 250.00 diarios, de acuerdo con los distintos niveles salariales, cuantías que se han mantenido en las resoluciones posteriores que han adecuado las bases de su asignación a las variaciones de los niveles salariales. Hoy en día, el sindicato de los funcionarios de la entidad ha solicitado a la Administración la elevación de dicho subsidio, para actualizarlo conforme a los valores reconocidos por el Instituto a 20 de abril de 1978, por lo cual se pregunta a la honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado si con base en el artículo 103 del Decreto 1042 de 1978, visto que el INCOMEX tenía establecidas unas cuantías superiores para el pago del subsidio de alimentación a todos sus funcionarios, con base en disposiciones anteriores al 20 de abril de 1978, puede el Director de la entidad reajustar el monto del subsidio actualmente reconocido o si por el contrario, dicha norma congela--valga el término-- estas cuantías superiores, hasta su equiparación con los aumentos generales del factor, que determine el legislador ordinario o extraordinario. Y en segundo lugar se pregunta, si, en caso de que esa honorable Sala considere que el artículo 103 del Decreto 1042 de 1978, soporta dos interpretaciones, a saber, la conservación de las cuantías superiores y la

conservación de las proporciones de liquidación de algunos factores salariales, puede el Director del INCOMEX, aplicando el principio de la favorabilidad de interpretación en materias laborales, que consagra el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, extensivo al derecho laboral administrativo conforme a la doctrina y a la jurisprudencia (Derecho Administrativo Laboral, Diego Younes Moreno, Editorial Temis, Bogotá, 1985, páginas 74 y 90) elevarel monto o cuantía del actual subsidio reconocido en la entidad, para actualizarlo con los procesos devaluativos registrados anualmente y reestablecer el nivel de liquidación existente a 20 de abril de 1978.

La Sala considera y responde:

1. El Decreto-ley 1042 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Administración Nacional y se fijan las escalas de remuneración, dispone en su artículo 51 que las entidades a las cuales se aplica este decreto "reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada contínua". Cuando la entidad suministre la alimentación a los empleados no habrá lugar a dicho auxilio. 2 El artículo 103 del mencionado Decreto-ley establece que los organismos que antes de 20 de abril de 1978 venían reconociendo y pagando a sus empleados algunos de los factores de salario señalados en el articulo 42 del mismo decreto pero en cuantías superiores a las establecidas en el mismo

"continuarán liquidando dichos factores sin variación alguna"

3. El artículo 42 de Decreto-ley 1042 de 1978, define los factores de salario como "las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios". Además señala taxativamente los factores de salario previstos para los empleados públicos, entre los cuales se encuentra el auxilio de alimentación. 4 El auxilio de alimentación se considera un factor de salario, por lo mismo le es aplicable la disposición contenida en el artículo 103 del Decreto-ley 1042 de 1978, es decir que las entidades que desde antes de 20 de abril de 1978 venían reconociendo auxilio de alimentación a sus empleados en cuantía superior a la prevista por el artículo 52 del Decreto-ley 1042 de 1978 debieron continuar liquidándolo sin variación alguna.

5. En el caso planteado por el señor Ministro de Desarrollo Económico relacionado con el INCOMEX se tiene que: Esta entidad en el año 1976 reconoció un auxilio de alimentación a sus empleados en cuantía igual a sesenta pesos ($ 60.00) diarios, y posteriormente el Decreto-ley 1042 de 1978 fijó dicho auxilio en cinco pesos ($ 5.00) diarios, determinando que las entidades que venían reconociendo y pagando una suma superior debían continuar liquidando "dichos factores sin variación alguna", por lo tanto, INCOMEX tuvo que seguir liquidando el auxilio de alimentación a sus empleados en cuantía igual a sesenta pesos ($ 60.00) hasta cuando las normas generales fijaron, para dicho auxilio, una suma superior a ésta.

6. Sobre este aspecto la Sala considera que, el Director del Instituto

Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEX-, no tiene facultad para efectuar reajustes sobre las cuantías de los factores de salario, toda vez que, ésta es una atribución exclusiva del legislador, que no puede ser ejercida por ningún funcionario al servicio del Estado. Por lo tanto el reconocimiento y pago del auxilio de alimentación de los empleados vinculados al INCOMEX debe ceñirse estrictamente a lo previsto por el artículo 103 del Decreto-ley 1042 de 1978 y mantener la misma cuantía que se pagaba antes de 20 de abril de 1978 hasta que la ley fije una suma superior para dichos auxilios. De tal manera que, si se aplica una forma distinta de liquidación, como por ejemplo: Tener en cuenta los procesos devaluativos registrados anualmente para elevar las cuantías del mencionado auxilio, se estaría incurriendo en conductas ilegales que por lo mismo, invadirían la órbita de competencia del legislador. En los anteriores términos la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado absuelve la consulta planteada por el señor Ministro de Desarrollo Económico doctor Carlos Arturo Marulanda Ramírez, en relación con el reconocimiento y pago a los funcionarios del INCOMEX de la cuantía por concepto de subsidio de alimentación. Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Jaime Paredes Tamayo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.