CE-SC-RAD1989-N258

CONTRATO DE ASOCIACION PARA EL SERVICIO DE CORREO AEREO / ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS Las entidades asociadas para prestar el servicio interno y externo de correo deben obrar de consuno, en tal forma que su actuación refleje claramente la asociación. Este es un aspecto esencial del contrato de asociación que, si se contraría o desconoce, lo hace nugatorio. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., veinticuatro de abril de mil novecientos ochenta y nueve. Consejero ponente Doctor Jaime Paredes Tamayo Radicación número 258.

Referencia: Contrato de asociación número 015 - 89 celebrado entre el

Ministerio de Comunicaciones, ADPOSTAL y AVIANCA. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 98 - 1, 253 y 256 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) y los artículos 50, y 252 del Decreto - ley 222 de 1983, procede el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil a revisar el contrato de asociación para la prestación conjunta de los servicios postales aéreos número 015 de 1989, celebrado por una parte, por la Nación representada por el señor Presidente de la República doctor Virgilio Barco Vargas, el señor Ministro de Comunicaciones doctor Pedro Martín Leyes Hernández y la Administración Postal Nacional representada por su Director General doctor Carlos Adolfo Arenas Campos, y por la otra, por Aerovías Nacionales de Colombia S. A. AVIANCA, representada por su Presidente doctor Edgar Lenis Garrido. Ambito de la revisión,

"ARTICULO 256. En ejercicio de la facultad de revisión de los contratos, el Consejo de Estado examinará la autorización legal en, virtud de la cual elcontrato se celebre; la competencia de los funcionarios y la capacidad de las demás partes que en él intervienen; el régimen legal de las estipulaciones acordadas y las prescripciones de orden fiscal". Objeto del contrato. Es la prestación del servicio público de correo por parte de Aerovías Nacionales de Colombia S. A. AVIANCA, en sus modalidades tradicional, expreso nacional e internacional (EMS) y electrónico, en cuanto esta última modalidad implique algún grado de utilización del espacio aéreo en la transmisión de los mensajes y ésta se cumpla entre diferentes ciudades en conexión con la red postal nacional. Todo de acuerdo con la reglamentación internacional y con lo que el Gobierno nacional expida, según tarifas previamente autorizadas (cláusula primera). Ejecución del contrato. El desarrollo de la ejecución del contrato está previsto a lo largo de las siguientes treinta y cinco cláusulas, atinentes a prestación del servicio en lugares previamente convenidos entre ADPOSTAL y AVIANCA para sus agencias, cierre o apertura de éstas, previo acuerdo; recepción en las mismas, a solicitud de AD. POSTAL, de envíos de correo interior y exterior, cuyo transporte requiera la vía aérea; transferencia de AVIANCA a ADPOSTAL de envíos destinados a localidades servidas por ésta, en las Centrales de Clasificación u Oficinas Postales, determinadas de común acuerdo; obligación de AVIANCA de prestar el servicio en sus oficinas con empleados contratados por su propia cuenta y en las Agencias mediante el sistema de contrato;

facultad de la misma, empresa para subcontratar el recibo, la distribución y transporte para la prestación del servicio Express Mail Service (EMS); facultad para subcontratar el establecimiento de expendios postales previa información a ADPOSTAL y facultad de ésta para solicitar cambios o ajustes en la red respectiva, cuando resulten convenientes; días y horas de atención al público en oficinas, agencias y expendios autorizados; autorización de ADPOSTAL para que AVIANCA subcontrate el complemento del transporte aéreo, a todo país; compromiso de AVIANCA sobre cumplimiento de normas postales nacionales, tratados y convenios ratificados por Colombia y acuerdos aprobados por ADPOSTAL, que regulen el tráfico de correspondencia nacional e internacional; aprobación de ADPOSTAL a los acuerdos que AVIANCA celebre con Administraciones Postales extranjeras para la prestación de los servicios objeto del contrato; prestación del servicio de apartados postales de acuerdo con los reglamentos que expida ADPOSTAL, y del servicio especial de distribución a apartados para libros, revistas y folletos impuestos en las oficinas del Correo Aéreo y destinados a los apartados de la misma ciudad; obligación de AVIANCA en cuanto a medios de transporte de envíos postales, libertad de tránsito, inviolabilidad y seguridad y relevo de la obligación de transportar los que no reúnan requisitos propios de las regulaciones del servicio; transporte de los despachos de correo de ADPOSTAL en rutas nacionales y determinación del valor pagadero por ADPOSTAL; prioridad del transporte y horario para recibo y entrega de despachos, según acuerdo entre ADPOSTAL y AVIANCA, con previsiones especificas para San Andrés y Leticia

Y excepciones en cuanto a despachos contentivos de envíos de circulación prohibida; indemnización por pérdida o expoliación de envíos o encomiendas y multa imponible por ADPOSTAL en monto que no exceda el valor de aquella; sujeción de AVIANCA a las normas vigentes o futuras sobre servicio, fraude o contrabando postal y responsabilidad por el que cometan sus empleados o conductores; exención de sanciones en casos de suspensión o restricción de operaciones aéreas, determinadas por autoridad competente; condiciones de recibo y entrega de despachos entre ADPOSTAL y AVIANCA y entre ésta y los destinatarios; suministro de elementos de conducción, según tamaño y peso, y de los necesarios para su integridad y conservación, cargue y descargue; informe mensual de los despachos transportados, costo del servicio según tarifas de la Junta nacional respectiva y justificación ante ADPOSTAL de las modificaciones que de aquellas pretenda; distribución del producido neto resultante del balance general de los gastos terminales aéreos: A AVIANCA 85% y 15% a ADPOSTAL para cubrir parte de los costos de recorrido final, vía superficie, de los envíos transferidos por AVIANCA procedentes del exterior; el ciento por ciento del producido neto resultante del balance general de los gastos terminales aéreos del servicio GMS internacional (Express Mail Service) corresponderá a AVIANCA; participaciones de AVIANCA a ADPOSTAL, como entidad titular del monopolio postal, en porcentajes determinados y pagaderos en los términos señalados por las cláusulas decimatercera y decimacuarta;

suministro de especies postales para el franqueo de envíos por correo, urbano e interior vía superficie, y reconocimiento de ADPOSTAL a AVIANCA de un quince por ciento (15%) del valor facial de tales especies; prestación conjunta por las partes contratantes del servicio de Correspondencia Agrupada "CORRY', siendo responsabilidad de ADPOSTAL la admisión, recolección, curso y entrega de las valijas y de AVIANCA el transporte en todos los vuelos de la red nacional. "Por este servicio compartido, ADPOSTAL y AVIANCA repartirán el producto bruto del kilaje de Correo Agrupado, facturado y transportado por vía aérea, en la siguiente proporción: Para ADPOSTAL el sesenta y seis por ciento (66%) y para AVIANCA el treinta y cuatro por ciento (34%)"; despacho de encomiendas e impresos, vía superficie, con destino al exterior, por el sistema de transporte S.A.L. A.P.R. a través de AVIANCA y costo del mismo para ADPOSTAL; asignación por ADPOSTAL del número de licencia y ubicación de máquinas franqueadoras requeridas por AVIANCA para la prestación de los servicios objeto del contrato; compromiso de AVIANCA para implementar y asumir campañas de promoción y publicidad de los Correos de Colombia, como también estudios de mercadeo, de común acuerdo con ADPOSTAL y para apropiar anualmente, con dichos fines, el cero punto siete por ciento (0.7%) del producto bruto del correo aéreo por todo concepto; compromiso de AVIANCA para invertir en bienes y equipos destinados exclusivamente a la prestación de los servicios de correo, una suma anual no inferior al cinco por ciento (5%) del producto bruto de correo

aéreo, por todo concepto, a fin de modernizar sistemas de operación mediante nuevas tecnologías para el servicio postal; finalmente AVIANCA se compromete a adelantar una política de ampliación y mejora de la cobertura de su red de oficinas y agencias, en concordancia con las tendencias del mercado postal y de común acuerdo con ADPOSTAL. La vigilancia por ADPOSTAL del cumplimiento del contrato quedó prevista en la cláusula vigésima tercera, en armonía con - las cláusulas trigésima primera y trigésima segunda. Valor del contrato. Para efectos fiscales se fija en la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000.00) (cláusula trigésima sexta). Término del contrato. "El presente contrato tendrá un término de duración de diez (10) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento" (cláusulas vigésima cuarta y trigesimaoctava) (art. 217 del Decreto extraordinario 222 de 1983). Autorización legal. Para el Gobierno nacional - Presidente de la República y Ministro de Comunicaciones - , deriva del artículo 216 del Decreto 222 de 1983 y para la Administración Postal Nacional, de los artículos 6° numerales 1° y 5°; 10; 21, numeral 10 y 26, numeral 49 del Decreto 195 de 1976, en armonía con la autorización dada a su Director General por la Junta Directiva, en su sesión de 7 de febrero de 1989 (Reunión número 525, extracto del acta al folio 53 del expediente). Existencia y representación legal del contratista. Se acredita con el certificado expedido el 14 de enero de 1989 (fls. 30 a 35) por la Cámara de Comercio de

Barranquilla, sobre constitución, denominación y reformas de la sociedad anónima "Aerovías Nacionales de Colombia AVIANCA"; disposiciones que rigen su funcionamiento, duración, objeto, capital y órganos de administración; inscripciones de su Junta Directiva, permiso de funcionamiento y matricula de registro mercantil. El nombramiento del Presidente de la sociedad, el señor Edgar Lenis Garrido aparece inscrito el 14 de julio de 1988 y la autorización para suscribir el contrato revisado, dada por la Junta Directiva, consta en Acta número 2162 de su reunión de 30 de enero de 1989, adjunta en copia al folio 36 del expediente. Inhabilidades e incompatibilidades. La declaración de AVIANCA de no hallarse incursa en alguna de ellas la incorpora la cláusula trigésima séptima del contrato revisado, con lo cual queda satisfecha la exigencia del Decreto 222 de 1983 en su artículo 14. Contratación directa. Por tratarse de contrato de asociación para el servicio de correo aéreo, se prescindió de licitación o concurso, de conformidad con el artículo 43, numeral 23, aparte f), del Decreto 222 de 1983, la NaciónADPOSTAL se reservó el derecho de contratar con otras empresas los servicios a que se refiere el contrato revisado (cláusula trigésima quinta). Garantías. De las constituidas por AVIANCA conforme a las cláusulas décima octava y vigésima octava del contrato dan cuenta las siguientes pólizas expedidas por la Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. Póliza

número 192702 de 28 de febrero de 1989, para garantizar por el término de vigencia del contrato el cumplimiento de las obligaciones contraídas, por un valor de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000.00), equivalente al diez por ciento (10510) del valor del contrato (fl. 75); Póliza número 192703 de la misma fecha y por la misma suma para garantizar la calidad de los servicios prestados (fl. 72); y, Póliza número 192704, también de 28 de febrero de 1989, para garantizar el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones al personal empleado en la ejecución del contrato, por un valor de $400.000.000.00, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato (fl. 69). "La primera y segunda de estas pólizas deberán estar vigentes hasta por el término del contrato y un año más y la tercera por el término del contrato y tres (3) años más. Apropiación presupuestal. Conforme con la cláusula trigésima del contrato revisado, ADPOSTAL está sujeta al registro y apropiación presupuestaria para atender los gastos que generan los servicios previstos por las cláusulas décima, decimasexta y decimaoctava, cuyo monto anual se estima en la suma de cien millones de pesos ($100.000.000.00), de cuya disponibilidad para esta vigencia fiscal da cuenta el certificado visible al folio 52 del expediente, expedido por la División de Presupuesto de la Administración Postal Nacional. Caducidad. En las cláusulas vigesimaquinta y vigesimasexta se pactó que la

Nación - ADPOSTAL podrán mediante resolución motivada declarar la caducidad del contrato si se presentar en las causales previstas en el artículo 62 del Decreto - ley 222 de 1983. Terminación, modificación e interpretación unilaterales. Según las cláusulas decimanovena, vigésima y vigesimaprimera, se sujetó el contrato a la interpretación, modificación y terminación unilaterales por parte de la NaciónADPOSTAL, en los términos que se expresan en dichas cláusulas. Multas. En caso de incumplimiento parcial que, a juicio de la administración no dé lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, ADPOSTAL podrá imponer a AVIANCA multas hasta del 1% del valor del contrato (cláusula vigesimasegunda). Cláusula penal pecuniaria. Para el caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contrato, se establece una cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del mismo (cláusula vigesimaséptima). Cesiones y subcontratos. El contrato no podrá ser cedido ni transferido en todo o en parte a persona o entidad alguna, según se estipula en la cláusula 27, con lo cual se da cumplimiento a lo ordenado por el articulo 209 del Estatuto Contractual (Decreto - ley 222 de 1983). Pero, por otra parte, el contrato no implica establecimiento de exclusividad alguna a favor de AVIANCA y por lo tanto la Nación ADPOSTAL se reserva el derecho de contratar con otras empresas la prestación del servicio de correo aéreo (cláusula 28). Según el parágrafo 1° de la cláusula primera ADPOSTAL autoriza a AVIANCA para

subcontratar el complemento de transporte aéreo a todos los países, con otras compañías aéreas, con el fin de asegurar el intercambio de envíos postales a nivel mundial, vía aérea. Del concepto del Consejo de Ministros, Sobre el contrato materia de revisión emitió dictamen favorable el Consejo de Ministros en sesión de 15 de febrero de 1989 (fl. 39). En esta forma se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 252, inciso 2° del estatuto contractual. Verificados la autorización para celebrar el contrato, la competencia de los funcionarios, la capacidad legal del contratista, el régimen legal de las estipulaciones acordadas y las prescripciones de orden fiscal, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, declara ajustado a la ley el contrato número 015 de 17 de febrero de 1989, celebrado por el Gobierno nacional y la Administración Postal Nacional con la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S. A. AVIANCA para la prestación conjunta del servicio público de Correo Aéreo. Cópiese y devuélvase el informativo al señor Ministro de Comunicaciones. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Humberto, Mora Osejo, Con salvamento de voto. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO Radicación número 258.

Referencia: Contrato.

No comparto la decisión mayoritaria por los siguientes motivos: Según el artículo 216 del Decreto - ley 222 de 1983, "mediante el contrato de asociación para el servicio de correo aéreo, el Gobierno nacional prestará, en

forma conjunta con entidades públicas o privadas, el servicio de correo aéreo tanto en el ámbito interno como en el internacional" (subrayo). Esto significa que las entidades asociadas para prestar el servicio interno y externo de correo deben obrar de consuno, en tal forma que su actuación refleje claramente la asociación. Este es un aspecto esencial del contrato de asociación que, si se contraría o desconoce, lo hace nugatorio. Por consiguiente, estimo que, de conformidad con el artículo 216 del Decretoley 222 de 1983, el contrato de asociación, que motiva mi disentimiento, no podía facultar a ninguna de las partes para obrar autónomamente ni menos autorizarla para subcontratar servicios que tengan por objeto el cumplimiento del contrato: Según la disposición a que me refiero, se debió estipular que esas posibilidades sólo existen, de común acuerdo, para los contratantes asociados. Lo expuesto significa que, en rigor jurídico, la Sala debió declarar que el contrato no fue celebrado de conformidad con la ley. Fecha ut supra Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.