CE-SC-RAD1989-N263

RECUSACION - Naturaleza / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD La decisión de una recusación no es acto de carácter general ni creador o modificador de una situación jurídica de carácter particular. Se tramita como incidente y se decide para que puede continuar una actuación suspendida por su efecto. Su decisión entra a regir respecto del interesado desde el día siguiente a aquél en que se hizo la publicación en el Diario Oficial. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D.E., dos de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Jaime Paredes Tamayo.

Referencia: Consulta del Ministerio de Hacienda sobre: "Momento en que rige un acto administrativo que niega una recusación".

Radicación número 263. En Oficio número 00029, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala la siguiente consulta: "Los hechos: "En una actuación administrativa que concluirá con la absolución o sanción del investigado, éste recusa al funcionario competente para resolver el asunto de fondo. "De acuerdo con el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo el trámite de un impedimento suspende los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo. "Conforme lo dispuesto por el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados. "A su vez, el artículo 44 dispone que las demás decisiones, o sea aquellas que crean situaciones jurídicas particulares, que pongan término a una actuación

administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado. "Según el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, la falta o irregularidad de las notificaciones, determina que el acto o decisión no producirá efectos legales. "La Ley 57 de 1985 en su artículo 8°. ordena que los actos a que se refieren los literales a), b), c), e) y f), del artículo 20 de la misma ley, sólo empezarán a regir después de la fecha de su publicación. "Teniendo en cuenta que en un caso determinado la recusación debe resolverse mediante un Decreto del Gobierno nacional, preguntamos lo siguiente: "Consulta: "1 El Decreto que resuelve la recusación, negándola, es un acto jurídico de carácter general o creador de una situación jurídica de carácter particular y, además, deberá entenderse que pone fin a una actuación administrativa? "2. Dicho acto administrativo, como consecuencia de la respuesta dada en la pregunta anterior, regirá respecto del interesado desde el momento de su publicación, o deberá notificarse y regirá para éste desde el momento de su notificación? "3 En virtud de los dos puntos anteriores la competencia del funcionario respectivo, suspendida en virtud de la recusación, se reasumirá desde el momento de la publicación del acto administrativo o desde el momento de la notificación al interesado?".

Consideraciones: Manda la Ley 57 de 1985 que se incluyan en el Diario Oficial todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz

control sobre la conducta de las autoridades y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos (art. 1° ibídem). Deben publicarse, en consecuencia, los Decretos del Gobierno, las Resoluciones ejecutivas, los contratos en que sean parte la Nación o sus entidades descentralizadas cuando dicha formalidad sea ordenada por la ley que los regula; los actos del Gobierno, de los Ministerios, de los Departamentos Administrativos, de las Superintendencias y de las Juntas Directivas o Gerentes de las entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas impersonales u objetivas o que tengan alcance e interés generales; los actos de naturaleza similar que expidan otras autoridades por delegación o por autorización legal y los demás actos que señalen las disposiciones vigentes y la misma Ley 57. Es expreso el mandato de que continúen publicándose los actos que lleven la firma o contengan la aprobación del Presidente de la República (art. 3°. ibídem). Son señalados, además, los Decretos del Gobierno como actos que rigen sólo después de la fecha de su publicación por el artículo 8°., de tal modo que a la observancia de esta formalidad se vincula la firmeza de dichos decretos y la producción de sus efectos. En las disposiciones consagradas por la Ley 57 sobre publicidad de los documentos oficiales ninguna se exceptúa por razón de la naturaleza de su contenido de los efectos que produzca, del sentido que incorpore o del interés que afecte. Si según la ley debe publicarse, el cumplimiento de este deber sólo presupone la expedición del acto, público por naturaleza y publicable como tal.

Y el incumplimiento o violación de estas disposiciones constituye causal de mala conducta sancionada por el artículo 29. Para efectos de publicidad de los actos administrativos también el Código Contencioso Administrativo dispuso en su artículo 43 que los de carácter general no obligan mientras no se publiquen como también el deber de comunicar por cualquier medio hábil toda decisión definitiva sobre peticiones de interés general. "Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado". "Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si esta es escrita". "Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones" (art. 46 ibídem). Y mientras no se cumplan dichas notificaciones y publicaciones en la forma dispuesta ninguna decisión producirá efectos salvo que el interesado convenga en ella u oportunamente la recurra (art. 48 ibídem). La vía gubernativa se inicia con la notificación o la publicación de la parte resolutiva de las providencias o actos que pongan término a una actuación administrativa (art. 50 ibídem). Sin perjuicio de leyes especiales que regulen otros procedimientos administrativos, cuya aplicación prevalece sobre la de las normas hasta aquí

reseñadas, procede ahora considerar el trámite o procedimiento aplicable, en lo pertinente, para declarar no probada una causal de recusación invocada por el interesado dentro de la actuación que adelante determinado funcionario administrativo. Alegada la causal, el funcionario recusado que no admita como ciertos los hechos alegados por el recusante o considere que no están comprendidos en ninguna de las causales de recusación previstas por el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil o por el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo, debe remitir el expediente a su inmediato superior o a falta de éste, al Procurador Regional. La decisión del superior debe producirse dentro del término de diez días, en forma motivada y contra ella no procede recurso. Si la decisión del superior señala que el funcionario recusado debe continuar el trámite, ordenará devolverle el expediente y el acto que tal señalamiento haga y dicha orden contenga, sólo producirá efectos desde el día siguiente a aquel en que se hizo la publicación en el Diario Oficial. No es, en todo caso, dicha decisión acto de carácter general, pues sólo tiene alcance dentro de la actuación que adelanta el funcionario recusado y respecto de éste, aunque no sea parte en el incidente; pero tampoco es acto creador o modificador de una situación jurídica de carácter particular, pues el superior sólo admite o rechaza hechos alegados por el recusante o considera si están o no comprendidos en alguna de las causales de recusación, independientemente de la intervención del recusado. Por su naturaleza incidental, ajena a recursos, la decisión de una recusación

se asimila a un acto de trámite en cuanto no decide directa o indirectamente el fondo del asunto ni le pone fin, sino sólo garantiza la continuidad de la actuación a cargo del funcionario recusado, en términos de imparcialidad frente a quien lo recusa. En cuanto acto de trámite que pone fin a un incidente provocado dentro de una actuación, así no esté sujeto a recursos, resulta imperativo comunicarlo puesto que resuelto el incidente reviven los términos de la actuación suspendida desde el recibo de la recusación, como se infiere del artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. Como acto que lleva la firma del Presidente de la República, indefectiblemente debe publicarse, según se infiere de lo dispuesto por los artículos 3°. y 80 de la Ley 57 de 1985. Son dos formalidades distintas, independientes una de otra, prescritas respecto del mismo acto y con el mismo efecto, la publicación en atención a la jerarquía administrativa del funcionario que la suscribe y la comunicación en atención a la naturaleza de la decisión que ratifica en el conocimiento a un funcionario. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público: 1° La decisión de una recusación no es acto de carácter general ni Creador o modificador de una situación jurídica de carácter particular Se tramita como incidente y se decide para que pueda continuar una actuación suspendida por efecto de la recusación. 2°. La decisión de una recusación entra a regir respecto del interesado desde el día siguiente a aquel en que se hizo la publicación en el Diario Oficial (art.

8°. de la Ley 57 de 1985). Esta decisión para mayor certidumbre debe ser comunicada al recusado. 3°. La actuación a cargo del funcionario recusado se continúa a partir del día siguiente al de la publicación en el Diario Oficial del acto que resuelve el incidente. En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas. Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.