CE-SC-RAD1989-N268

CONTRALOR - Funciones Administrativas / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Funciones El alcance del inciso segundo del artículo 59 de la Constitución Nacional, sobre el ejercicio de las cuestiones administrativas de la Contraloría inherente a su propia organización tiene que ver, con su funcionamiento interno y respecto de las atribuciones que no corresponden al Congreso. El Contralor General de la República no puede ejercer sino las funciones que expresamente le atribuyan la Constitución y la Ley. La creación , supresión y fusión de empleos en la contraloría General de la República corresponde al Congreso por medio de Leyes. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D.E., veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Consulta. Contraloría General de la República, autonomía administrativa frente al inciso 2° de los artículos 59 y 60 de la Constitución

Política. Radicación número 268. El señor Ministro de Gobierno César Gaviria Trujillo, formula a la Sala una consulta, previas las textuales consideraciones: Existen tres teorías sobre la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la República.

1. La de que es una prolongación del Congreso Nacional, derivada de planteamientos políticos según los cuales es función prístina y originaria del Congreso la de conocer el destino que el soberano le da a los impuestos y demás ingresos del Estado; y que para esa labor requiere auxiliares de un organismo permanente que pueda verificar el movimiento diario de los fondos.

2. La de que la función contralora es una prolongación y una proyección de la

función administrativa, que vuelve sobre sí misma para establecer su adecuación a los principios que la rigen.

3. La de que existe una cuarta función estatal diferente a la legislativa, a la jurisdiccional y a la administrativa; independiente de aquellas y dotada de autonomía administrativa y de recursos propios que le garanticen la independencia de su gestión. Siendo esta última la más acorde con lo dispuesto en los artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional.

Se pretende establecer si la actual Constitución Política de Colombia le da plena autonomía administrativa a la Contraloría General como se puede concluir del contenido textual de los artículos 59 y 6 de la Carta, según los cuales tenemos: A) Es la Contraloría directamente y no como delegada de ninguna otra Rama del Poder Público, ni como parte integrante de ninguna otra, el organismo que ejerce como atribución constitucional propia el control fiscal del gasto y el recaudo públicos; a partir de pautas legales, claro está, porque Colombia es un Estado de Derecho, pero una vez definidas dichas pautas legales el organismo fiscalizador asume directa e independientemente su función propia; B) La Contraloría tiene autonomía administrativa que le ha sido directamente atribuída por el inciso 2° del artículo 59 de la Constitución Política, porque al prohibirle asumir funciones administrativas diferentes de las inherentes a su propia administración, está indicando que estas últimas, sí las debe ejercer a plenitud; asegurando en esta forma la independencia de la Contraloría en relación con las otras Ramas del Poder Público a las cuales controla en su gestión fiscal;

C) Además, si bien la Cámara de Representantes elige al Contralor, ejercita al hacerlo un acto administrativo y no legislativo; y lo hace para un período fijo de cuatro (4) años, es decir, que no le confiere mandato revocable alguno y este funcionario una vez elegido y mientras no incurra en causales de mala conducta, actúa autónomamente y no es subalterno de su nominadora. Así las cosas, nos encontramos con que el Contralor General de la República, es la suprema autoridad fiscal del Estado colombiano y que en el campo numérico - legal de su competencia, puede determinar responsabilidades sin excepción a todos los demás funcionarios públicos de todos los niveles jerárquicos; sujetándose únicamente a las leyes que le fijan sus atribuciones y a las que determinan el adecuado desempeño de la gestión fiscal. De lo anterior se infiere que la función fiscalizadora es una cuarta función del Estado, que el órgano fiscalizador no hace parte de las otras Ramas del Poder Público a las cuales controla; y que debe desarrollar autónomamente las funciones administrativas inherentes a su propia organización, es decir, tener independencia para el acopio y dirección de sus recursos humanos, físicos y financieros hacia el efectivo control fiscal de las finanzas públicas. Así lo han entendido los tratadistas sobre el tema, así lo recomendó la Misión Kemmerer, como se observa en los antecedentes de la Ley 42 de 1923; y así se ha repetido en diferentes foros internacionales, entre los cuales cabe citar el Noveno Congreso de Entidades Fiscalizadoras Superiores INCOSAI - , Lima 1979; en el cual se produjo la "DECLARACION DE LIMA SOBRE LAS

LINEAS BASICAS DE LA FISCALIZACION", cuyo Capítulo II, artículo 50, a la letra expresa: "INDEPENDENCIA DE LAS ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES. "1 Una Entidad Fiscalizadora Superior sólo puede cumplir eficazmente sus funciones si es independiente de la institución controlada y se halla protegida contra influencias exteriores. "2 Aunque una independencia absoluta respecto de los demás órganos estatales es imposible, por estar ella misma inserta en la totalidad estatal, la Entidad Fiscalizadora Superior debe gozar de la independencia funcional y organizativa necesaria para el cumplimiento de sus funciones. "3. La Entidad Fiscalizadora Superior y el grado de independencia deben regularse en la Constitución; los aspectos concretos podrán ser regulados por medio de leyes. Especialmente deben gozar de una protección legal suficiente, garantizada por un Tribunal Supremo, contra cualquier injerencia en su independencia y sus competencias de control" (hasta aquí la Declaración de Lima). En cuanto a los recursos físicos y financieros, la Contraloría goza de plena autonomía; como que el Congreso Nacional le asigna un capítulo en el Presupuesto Nacional, de cuyos fondos se sirve la entidad para el desarrollo de sus funciones; es decir, que una vez asignada la partida, la Contraloría ejecuta su presupuesto directamente. En relación con el manejo de los recursos humanos, la autonomía de la Contraloría General de la República, ha sido limitada por el artículo 60, ordinal 5° de la Carta Política, que le asigna al Contralor la función de "proveer los empleos de su dependencia que haya creado la ley". Esta restricción se explica por la necesaria coherencia que debe existir al

interior del sistema político que contiene la Constitución y concretamente con el artículo 63 de la Carta, según el cual "no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento". Pero vale la pena preguntarse si esta restricción a la autonomía administrativa del Contralor; si esta excepción a la regla general de su independencia de las demás Ramas del Poder Público, puede ampliarse, para inhibirlo además de fusionar o reducir aquellos cargos que hayan dejado de requerirse, por ejemplo porque la Administración Pública haya cambiado sus mecanismos operativos, o porque tales cargos fueron distribuidos con criterios extraños al buen funcionamiento del servicio público del control fiscal, o por otra razón. No sería prudente que el Contralor pudiera eliminarlos o fusionarlos, sin perjuicio siquiera leve, del servicio público; antes bien en procura de una más dinámica y efectiva administración como es su deber? Porque lo que se pretende discernir son las condiciones jurídicas de una buena administración de los recursos públicos, al interior de la Contraloría General de la República, donde por la dinámica que a su gestión le impone los modernos mecanismos del control fiscal, no resulta fácil asimilarlos y proyectarlos con una estructura rígida. Además, que así se garantiza, porque la partida presupuestal es su parámetro y su límite, que no se va incurrir en nuevos gastos, sino que los mismos recursos van a ser utilizados más eficazmente. Para terminar, se señalan algunas otras disposiciones constitucionales, colateralmente relacionadas con el tema y que confirman la autonomía administrativa de la Contraloría General de la República, que se ejercerá por

conducto de quien se encuentre al frente del cargo. En primer lugar, el ordinal 9° del artículo 76 de la Constitución atribuye al Congreso la función de "determinar la estructura de la Administración Nacional, mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y fijar la remuneración correspondiente a las diferentes categorías de empleos así como el régimen de sus prestaciones sociales". Esta norma se refiere exclusivamente a la Administración Nacional, de la cual como ya vimos no forma parte de la Contraloría General de la República. O sea que la estructura de los organismos encargados de la función fiscalizadora es de estirpe constitucional que en el caso de la Contraloría se concreta en los artículos 59 y 60 de la Carta Política; los cuales, sin lugar a dudas atribuyen una amplia autonomía administrativa a la mencionada entidad, con la única limitación relativa a la creación de cargos. Pero no debe entenderse como arriba se esbozó que esa limitación también se extienda a la fusión o supresión de empleos; porque se trata de una excepción a la autonomía administrativa y las normas excepcionales son de interpretación restrictiva. Además, porque de haberlo querido así, el Constituyente lo habría expresado claramente como lo hizo cuando se refirió a la administración pública central en el ordinal 21 del artículo 120 que dice: "Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: "21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y

emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9o del artículo 76" (He subrayado). Esta disposición constitucional, así como el numeral 5° del artículo 60 de la Carta, nos lleva a distinguir el acto de crear de los de suprimir y fusionar empleos al interior de la Contraloría General de la República; ya que el primero está reservado a la ley como arriba se indicó mientras que los de suprimir y fusionar son inherentes a la propia organización de la entidad. Así lo entendió la Corte en sentencia de junio 22 de 1982 con ponencia de los Magistrados Luis Carlos Sáchica y Ricardo Medina Moyano, cuando dijo: "Crear un servicio es darle estructura, determinando sus dependencias, competencias y funciones, cargos que adelantarán esos funcionarios... Pero la administración del servicio creado, su puesta en operación y mantenimiento corresponden al ejecutor de la ley no al legislador" (He subrayado).

1. Hasta dónde llega el alcance del inciso segundo del artículo 59 de la

Constitución Nacional?

2. Puede el Contralor General al ejercer la función de organizar su propia administración, reducir o fusionar cargos de Planta de Personal?

La Sala considera y responde:

1. La reforma de la Constitución de 1945 le dio categoría constitucional a la Contraloría General de la República, que había sido creada como Departamento Administrativo por la Ley 42 de 1923, luego de las recomendaciones dadas por la Misión Kemmerer en el año 1922, para que tuviera como finalidad ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración. La entidad se organizó y modernizó mediante la Ley 20 de

1975 y los Decretos extraordinarios 924, 925, 926, 928, 929 y 937 de 1976; estas disposiciones fijaron entre otros aspectos, la Planta de Personal y la nomenclatura de cargos de dicha institución.

2. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: "La Constitución Política, en sus artículos 2° y 55, hace descansar la estructura del Estado en un Poder Público dividido en tres Ramas solamente: La Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional. Fuera de estas Ramas, toda creación sería artificial, y toda jurisprudencia descentrada, sino abusiva. Es cierto que la Contraloría General de la República no aparece numerada en el artículo 76 - 9 de la Carta, como elemento integrante de la estructura de la Administración, pero ello no significa que haya dejado de hacer parte, alguna vez, de esa administración, pues la labor de fiscalizar y controlar la percepción e inversión de los dineros públicos, y llevar la contabilidad de la Nación es, esencialmente, una modalidad, de la tarea administrativa, muy específica por cierto, no sólo por su naturaleza, sino por la misión que debe cumplir y por los medios que debe emplear para hacerlo. Ello explica que la propia Constitución haya querido darle una organización especial, que hoy se contiene en los artículos 50 y 60 de la Carta Política, correspondientes al artículo 8° del Acto legislativo número 1 de 1968, que en parte modificaron el acto de la misma naturaleza y número del año 1945. Pero eso no induce a pensar en forma alguna que pueda tener funciones judiciales, por ejemplo, o funciones

legislativas, o que, por cuanto la gran directriz de su conducta y desempeño sea la técnica, la rectitud y la moralidad de sus funcionarios, haya dejado de pertenecer al cuadro político de la Administración Nacional. Dicho en otras palabras, es un sector especial y específico de la administración, que tiene como funciones esenciales la de vigilarla y controlarla en el aspecto fiscal".

3. De la parte transcrita se deduce que: La Contraloría General de la República es una entidad de origen constitucional con naturaleza administrativa, que no está sometida a la intervención del Presidente de la República, pero que necesariamente debe encuadrarse en una de las tres Ramas del Poder Público determinadas por la Constitución Política, y que necesariamente en este caso, por exclusión es la Rama Ejecutiva dentro de la cual la Contraloría debe cumplir libre e independiente la función de vigilancia de la gestión fiscal, pero eso sí, sometida a las leyes expedidas por el Congreso de la República.

4. En este mismo orden de ideas, se tiene que al Congreso le corresponde crear los empleos de la Contraloría General de la República (numeral 5°, art. 60 de la Constitución Nacional), y es esa Corporación la que tiene la atribución de suprimirlos o fusionarlos, por cuanto perder esas facultades, que son inherentes a la creación de empleos, equivaldría a quedar jerárquicamente por debajo de una entidad administrativa del Estado; en este sentido se pronunció la Sala de Consulta en concepto de 17 de marzo de 1984, con ponencia del doctor Mario Latorre Rueda, y agregó: "Se dirá que la Constitución sólo se

refiere a que corresponde a la ley la creación de los empleos, por este término debe entenderse en toda su amplitud y cobija hoy las de sus respectivas prestaciones sociales, y, hoy y siempre, en esa noción de empleo está comprendida la de su asignación. Por lo tanto, y en resumen, la creación de empleos de la Contraloría, la fijación de sus asignaciones y de sus prestaciones sociales corresponde al Congreso" (Anales, primer semestre, Tomo LXXXVIII, números 445 y 446, 1975, pág. 28). Con mayor razón, considera la Sala que están íntimamente unidas al concepto de creación de un empleo, las funciones de supresión y de fusión del mismo, que se traducen en la desaparición de un cargo o en la creación de uno nuevo. Además, no se puede olvidar el principio general de derecho que prescribe que "las cosas se deshacen como se hacen", es decir, si la creación de un empleo le corresponde a la ley, no se entiende cómo un simple acto administrativo, jerárquicamente inferior, pueda suprimirlo o fusionarlo, modificando en ese aspecto la ley. Cabe anotar que al Congreso le corresponde por cláusula general de competencia dictar las leyes y, por lo mismo, es el único que puede reformarlas o derogarlas (art. 76 de la C.N.).

5. De otro lado debe entenderse, que las funciones administrativas inherentes a la propia organización de la Contraloría tiene que ver con aquellas que, de conformidad con la Constitución y la ley, están atribuídas a los jefes de los organismos administrativos en relación con el funcionamiento interno de los

mismos, tales como las relativas a los nombramientos y a las que definen la situación laboral de los empleados, la ubicación de los mismos, las investigaciones disciplinarias, la ordenación del gasto, etc.; sobre el particular sostuvo la Sala en el concepto antes citado que "la Constitución dispone que 'la Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización' (art. 59, inciso 2°), disposición, de una parte, y hay repetida jurisprudencia a ese respecto, que señala las funciones propias de la Contraloría en relación a toda la administración circunscribiéndola dentro de una vigencia únicamente fiscal de ella, es decir y en resumen, es una limitación más que otra cosa; de otra parte, esta facultad no puede extenderse a que sea esa entidad la que determine sus propios empleados y con ellos necesariamente sus asignaciones pues no son estas cuestiones de carácter administrativo ni de organización propiamente, sino de otro orden, del legislativo como se ha dicho, con lo que ellas llevan implícito y necesariamente, de disposición y distribución de dineros públicos que, por su misma naturaleza, no corresponden en nuestro ordenamiento a la administración ni son consideradas como cuestiones administrativas sino, también en último término, propias del Congreso y de la ley" (Anales, primer semestre, Tomo LXXXVIII, 1975, págs. 28 y 29). Finalmente para responder las preguntas formuladas por el señor Ministro de Gobierno, se concluye:

1. El alcance del inciso segundo, del artículo 59 de la Constitución Nacional, sobre el ejercicio de cuestiones administrativas de la Contraloría inherentes a

su propia organización tiene que ver, como se anotó, con su funcionamiento interno y respecto de las atribuciones que no corresponden al Congreso.

2. El Contralor General de la República no puede ejercer sino las funciones que expresamente le atribuyan la Constitución y la ley. La creación, supresión y fusión de empleos en la Contraloría General de la República corresponde al Congreso por medio de leyes.

En los anteriores términos, se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno. Transcríbase en copia auténtica. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo.