CE-SC-RAD1989-N269

REAJUSTES PENSIONALES - Liquidación La Ley 4°. de 1976 prevé dos alternativas para efectuar los reajustes pensionales creados por dicha ley: a) Cuando se haya incrementado el salario mínimo mensual legal más alto y b) Cuando transcurrido el año no se hubiere producido incremento del salario mínimo mensual más alto. En la primera alternativa la liquidación se efectúa sobre una operación aplicada al antiguo y al nuevo salario mínimo mensual, más alto. Cuando no se presenta aumento del salario mínimo legal más alto debe efectuarse la liquidación conforme lo indica el inciso 3°. del artículo 1°. de la Ley 4ª. de 1976. (Se reitera providencia de 21 de octubre de 1980).

Nota de Relatoría: Este concepto (Radicación 269) corresponde a la solicitud de reconsideración del concepto de 14 de abril de 1989 sobre reajuste pensional para los años 1976 y 1977.

Consejo de Estado.- Sala de Consulta y Servicio Civil.- Bogotá, D. E., nueve de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Hernán Cardoso Durán.

Referencia: Solicitud de reconsideración de concepto de 14 de abril de 1989 sobre reajuste pensional para los años 1976 y 1977. Radicación número 269.

La señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social, solicita reconsiderar el concepto emitido por la Sala respecto de los reajustes pensionales correspondientes a los años 1976 y l977.

Dice la señora Ministra: "El concepto mencionado señala: "'En orden a determinar los factores que se deben tener en cuenta para reajustar las pensiones en el año de 1976, es necesario precisar

el valor del salario mínimo legal más alto en 31 de diciembre de 1975, con el fin de establecer cuál fue el incremento del salario mínimo legal más alto. “'Ocurre que en el año de 1975 no fue elevado el salario mínimo legal más alto. Como consecuencia, deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente de 1974'. "Surge aquí la primera inquietud toda vez que la Ley 4ª. de 1976, artículo 1°., inciso 3°. dispone: 'Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: Se hallará el valor del incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses. Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1°. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior'. "Por no haber variación del salario mínimo legal mensual más alto, la fórmula de reajuste correspondiente al año de 1976, debía ser fijada por este Ministerio, mediante resolución, de acuerdo al articulo 5°. del Decreto 732 de 1976 y con base en los informes que las dos entidades de previsión señaladas en la ley, deben rendir a este Despacho. Para el sector privado, así se procedió; para el público, por carecer de los informes requeridos, no se fijó. "Al señalar la norma el término comprendido 'entre el 1°. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, entendemos

que para el reajuste pensional de 1976, ha debido tomarse el salario de 1975, como no se produjo variación, no existe soporte legal alguno para acudir al salario mínimo legal más alto del año 1974, como lo hace el honorable Consejo, cuando los reglamentos han fijado la forma de proceder. "Para establecer la fórmula de reajuste aplicable para el año 1977, lógicamente a partir de 1°. de enero del mismo año, han de tomarse como base los salarios mínimos mensuales legales más altos vigentes en 31 de diciembre y 1°. de enero de 1976, encontrando lo siguiente: Enero 19 de 1976 $ 1.200 (Decreto 2394/74) Diciembre 31 de1976 $ 1.560 (Decreto 1623/76) Diferencia $ 360 Porcentaje de incremento $ 30% "Conforme a la Ley 4ª.de 1976, el reajuste será: Una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que representa el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, aplicado a la correspondiente pensión, en consecuencia la fórmula sería: PR = P.A. + 180 + (P.A ) X 15%) "No es posible tomar como base para el reajuste de 1977, la modificación introducida al salario mínimo mediante Decreto 2371 de octubre 12 de 1977 y vigente a partir de 1°. de noviembre del mismo año, puesto que a la fecha en que había de aplicarse el reajuste (1°. de enero) no se había expedido y aún más es violatorio de la ley que

se refiere 'al año inmediatamente anterior' y a la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado que ha señalado que el reajuste pensional opera a partir de 1°. de enero de 1976, que debe efectuarse el 1°. de enero de cada año y que para aplicar las alternativas de los incisos 1°. , 2°. y 3°. del artículo 1º. de la Ley 4ª., debe determinarse lo ocurrido en el año inmediatamente anterior al 1°. de enero en que deben realizarse los reajustes pensionales; por ende, el Decreto 2371 de 1977 se tomará en cuenta para señalar la fórmula de reajuste correspondiente al año 1978. "De conformidad con lo expuesto reitero a ustedes la petición de reconsideración del concepto emitido".

La Sala considera: 1°. En primer término, la Sala observa que en efecto existe una diferencia de criterios entre el ministerio consultante y el concepto emitido el 14 de abril de 1979; al estudiar con detenimiento la solicitud de reconsideración se encuentra que ha habido un equívoco sobre la fecha de liquidación de los reajustes pensionales. La Sala consideró que cuando se hacía alusión al reajuste del año 1976, se estaba haciendo referencia a la liquidación que se debía efectuar el 1°. de enero de 1977; pero examinando los planteamientos de la señora Ministra se encuentra que ella se refiere al reajuste que debía efectuarse el 1°. de enero de 1976 para las pensiones reconocidas antes de esa fecha y que consiste en el reajuste por el año 1975.

Sobre esta base, es obvio que, aunque el criterio expuesto en el concepto citado es aplicable a los reajustes pensionales liquidados el 1°. de enero de 1978, para los años 1976 y 1977, debe pronunciarse sobre los factores de liquidación para reajustar las pensiones por el año 1975 y que debió realizarse el 1°. de enero de 1976, fecha en que entró a regir la Ley 4ª. de 1976. 2°. Como se expresó en el concepto de 14 de abril de 1989, la Ley 4ª. de 1976, prevé dos alternativas para efectuar los reajustes pensionales creados por dicha ley: a) Cuando se haya incrementado el salario mínimo mensual legal más alto y b) Cuando transcurrido el año no se hubiere producido incremento del salario mínimo mensual más alto. En la primera alternativa la liquidación se efectúa sobre una operación aplicada al antiguo y al nuevo salario mínimo mensual más alto, tal como se indicó en el concepto mencionado. Cuando no se presenta aumento del salario mínimo legal más alto debe efectuarse la liquidación conforme lo indica el inciso 3°., del artículo 1°. de la Ley 4ª. de 1976, a saber: "Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: Se hallará el valor del incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses. Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1°. de

enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior"; la forma de liquidar dicho incremento fue regulada por el Decreto 732 de 1976; el artículo 5°. de este decreto dispone que "el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, con base en los datos que para el efecto deben suministrar el Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social, fijará, mediante resolución, los porcentajes de los reajustes pensionales". 3°. De la lectura de la mencionada Ley 4ª. de 1976, no se deduce que haya otra alternativa que permita efectuar la liquidación tendiente al reajuste pensional previsto por dicha disposición. Por esta razón, es muy claro, que si se hace imposible aplicar la primera posibilidad, por no haberse presentado aumento salarial, debe hacerse la liquidación conforme lo dispone la segunda alternativa. 4°. En este orden de ideas, se tiene que, como en el año 1975 no hubo incremento del salario mínimo legal más alto, para poder efectuar el reajuste pensionar por ese año, es preciso que el Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social suministren los datos necesarios sobre el valor del incremento en el nivel general de salarios registrado en los doce meses anteriores al 1°. de enero de 1976, a efecto de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fije, mediante resolución, los porcentajes de los reajustes pensionales, tal como lo disponen el inciso 3°. del artículo 1°. de la Ley 4ª. de 1976 y los artículos 3°. y 5°. del Decreto reglamentario 732 de 1976.

La Sala estima que cualquiera otra solución que se pretenda aplicar al reajuste pensional para el año 1975, sería contrario al espíritu de la Ley 4ª. de 1976. Además, la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante providencia de 21 de octubre de 1980, rectificó sucriterio sobre la retroactividad de los aumentos salariales para liquidar los reajustes pensionales y sostuvo: "A este respecto la Sala debe declarar que ha reexaminado detenidamente este aspecto del problema para llegar a conclusiones que aclaran las sentencias de 4 de febrero de 1977 y 20 de febrero de 1979, pues es evidente que cuando la ley ordena reajustes anuales a partir de 1°. de enero, las alternativas que para dichos reajustes Presentan los incisos 2°. y 3°. del artículo 1°. de la Ley 4ª. de 1976 se refieren a la anualidad inmediatamente anterior, pues no es concebible que dichas alternativas operen en el mismo año que deben reajustarse las pensiones a partir de 1°. de enero, pues ello conduciría a que los incrementos pensionales sólo podrían determinarse el 31 de diciembre del respectivo año, fecha en que se sabría si han ocurrido aumentos en el salario mínimo legal más elevado o si, por el contrario, habría que aplicarse la segunda alternativa, o sea, la de determinar el valor del incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses. Para este evento el inciso 3°., establece claramente que el incremento en el nivel general de salarios debe medirse entre el 1°. de enero y el 31 de

diciembre del año inmediatamente anterior y es incuestionable que para la primera alternativa deben también incluirse todos los aumentos del salario mínimo legal más alto que hubiere ocurrido desde el 1°. de enero al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, lo que se obtiene, como lo hizo la Oficina Jurídica en la circular acusada, tomando los salarios mínimos vigentes en 31 de diciembre de uno y otros años anteriores al 1°. de enero en que debe operar el reajuste pensional. "La fórmula predicada en las sentencias anteriores de esta sección, conduciría a que los reajustes pensionales ordenados por la Ley 4ª. estarían en suspenso hasta el 31 de diciembre del respectivo año, para decretarse el reajuste con carácter retroactivo al 1°. de enero, lo que no se concilia con la periodicidad de los incrementos pensionales, ni con la certeza que tanto empresarios como establecimientos de seguridad social y los mismos pensionados, deben tener con respecto al valor mensual de las mesadas pensionales. Por ello, la Sala concluye que tanto la primera como la segunda alternativa consagradas en los incisos 2°. y 3°. del artículo 1°. de la Ley 4ª., deben medirse con respecto al año inmediatamente anterior, sin que haya lugar a que los aumentos del salario mínimo que ocurran en el respectivo año refluyan retroactivamente en los reajustes pensionales de 1°. de enero del mismo año" (Anales, Tomo 99, números 467, 468, pág. 194). De este modo la Sala responde la consulta a la señora Ministra de Trabajo y

Seguridad Social, en relación con los nuevos aspectos planteados, y reitera concepto de 14 de abril de 1989, en cuanto se refiere a los reajustes pensionales aplicados a los años 1976 y 1977, que debieron reconocerse, respectivamente, el 1°. de enero de 1977 y 1°. de enero de 1978. Transcríbase, en copias auténticas, a la señora Ministra y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Hernán Cardoso Durán, Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.