CE-SC-RAD1989-N269A

EXPLOTACION DE CARBON / APORTE El artículo 1° de la Ley 61 de 1979 sólo contempla el sistema de aporteno la concesión ni el permiso - para la exploración y explotación de las reservas carboníferas del Estado. Sin embargo, el contrato de que se trata concedió la exploración y la explotación de un yacimiento carbonífero a una empresa particular, mediante el reconocimiento de una regalía y de una posible participación en el exceso de utilidades, no obstante que la finalidad del artículo 1º de la Ley 61 de 1979 consiste en impedir que las reservas carboníferas nacionales se exploren y exploten por concesión o permiso. De este modo el contrato infringió directamente el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 y la Sala debió declararlo contrario a la ley. Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D. E., nueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Hernán Cardoso Durán.

Referencia: Contrato de exploración y explotación de yacimientos carboníferos celebrado entre CARBOCOL y PRODECO S. A. Radicación número 269.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Oscar Mejía Vallejo, remite a esta Sala el contrato de exploración y explotación minera carbonífera celebrado entre Carbones de Colombia S. A. - CARBOCOL - y Productores de Colombia S. A. - PRODECO - . La Sala procede a efectuar la revisión de legalidad en virtud de las facultades otorgadas en los artículos 98 - 1, 254 y siguientes del Código Contencioso

Administrativo y el artículo 65 del Decreto 2477 de 1986.

Se considera:

I. Naturaleza jurídica de Carbones de Colombia S. A.

El Gobierno nacional mediante el Decreto 558 de 1976 autorizó la constitución de CARBOCOL S. A., lo cual se verificó por escritura pública número 6350 de 16 de noviembre del mismo año, de la Notaría Séptima del Circulo de Bogotá. Carbones de Colombia S. A., es una sociedad entre entidades públicas (Ecopetrol, Proexpo, IFI, Ingeominas, Ecominas y Colminas) organizada como sociedad anónima y sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. La totalidad de sus acciones deben pertenecer en todo tiempo a entidades descentralizadas del orden nacional. En consecuencia, está sometida al siguiente régimen jurídico: Las normas generales que rigen a las entidades descentralizadas del orden nacional (Decretos - ley 1050 y 3130, ambos de 1968); el Decreto - ley 130 de 1976, estatuto que regula las entidades descentralizadas de segundo orden o indirectas: Las leyes especiales sobre minería y carbón (Leyes 20 de 1969, 61 de 1979 y Decreto 2477 de 1986); las disposiciones que regulan la sociedad anónima; y, además, a sus propios estatutos.

II. Legislación minera.

En desarrollo del artículo 202 de la Constitución, el legislador en diferentes disposiciones (Leyes 60 de 1967, 20 de 1969, 61 de 1979 y, por supuesto, en el nuevo Código de Minas) ha reiterado el principio de la soberanía nacional

sobre el subsuelo. En efecto, son de propiedad de la Nación todas las minas que existan en el territorio de la República, excepto aquéllas en que terceros demuestren tener el derecho de dominio en su favor. Para la exploración, explotación y beneficio de las minas de propiedad nacional, existen cuatro modalidades: Licencia de explotación concesión, permiso y aporte. Pero cuando se trata de yacimientos que constituyen la reserva especial del Estado sólo podrán "aportarse" o concederse a empresas industriales o comerciales suyas o a sociedades de economía mixta en que sea mayoritaria la participación estatal en el capital social. A su vez, la Ley 61 de 1979 por la cual se dictan normas sobre la industria del carbón, establece en su artículo 1º que la exploración y explotación del carbón mineral de "propiedad de la Nación" sólo podrá realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales o comerciales del Estado, del orden nacional, dedicadas a dicha actividad. El aporte es, pues, el sistema por medio del cual la Nación a través del Ministerio de Minas y Energía entrega a una de tales entidades una mina, para su "exploración y explotación". Así mismo la norma últimamente citada y su Decreto reglamentario 2477, artículo 248, permiten que las entidades titulares del aporte podrán llevar a cabo las actividades de exploración y explotación directamente o mediante contratos celebrados con particulares.

III. Contratos de explotación y exploración.

Mediante ellos se pretende la exploración y explotación de bienes del Estado a

los que el legislador ha dado un tratamiento especial. La Ley 19 de 1982, establece que "se rigen por las normas especiales de la materia" (art. 1° parágrafo). El Decreto - ley 222 - de 1983, expedido en desarrollo de las facultades otorgadas en la ley mencionada los califica en el artículo 16, numeral 6° como administrativos (en el Código Contencioso Administrativo tienen un acápite especial, art. 254). Así pues, esta clase de contratos son administrativos y no están sometidos a las disposiciones generales del Estatuto Contractual (Decreto - ley 222 de 1983), excepto en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Decreto 2477 de 1986, art. 248). Ello significa que están regulados por normas especiales expedidas respecto de la materia; para él caso del carbón, son aplicables las Leyes 20 de 1969 y 61 de 1979 y el Decreto reglamentario 2477 de 1986.

IV. Contrato entre CARBOCOL y PRODECO.

El Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución número 002411 de 10 de octubre de 1977 otorgó a Carbones de Colombia S. A. - CARBOCOL - por el sistema de aporte el derecho de explorar y explotar los yacimientos carboníferos de propiedad de la Nación, comprendidos en la zona circunscrita en el aporte 871. En tal sentido, CARBOCOL celebró con PRODECO el contrato que se revisa y que tiene por objeto la exploración, construcción, montaje y explotación de los yacimientos de carbón ubicados en los Municipios de Becerril, El Paso y La

Jagua de Ibirico, en el Departamento del Cesar, en un área cuya extensión es de 6.668 hectáreas y 9.000 metros cuadrados. En el contrato CARBOCOL hace uso de las cláusulas exorbitantes de que goza el Estado en los contratos administrativos (caducidad: cláusula vigesimaoctava, multas: cláusula vigesimaséptima) y en la cláusula octava establece un procedimiento administrativo para aprobar los estudios de factibilidad del proyecto. En la cláusula trigesimasegunda las partes acordaron el arbitramento y el peritazgo para casos de desacuerdo. La Sala al hacer las observaciones ordenó la modificación de las cláusulas octava y trigésimasegunda, en el sentido de excluir la decisión de peritos que se pactó en el punto 8.5 y en el sentido de excluir el arbitramento y los peritazgos. De inmediato el contrato fue modificado en escrito que contiene las observaciones solicitadas y determinadas en siete cláusulas que se adjuntan al contrato, Cláusulas del contrato. Duración máxima. El contrato en estudio tendrá una duración de treinta (30) años, contados a partir de la fecha efectiva, a menos que se dé por terminado con anterioridad, según lo establecido en la cláusula veinticinco. Utilización de recursos nacionales y locales. Mediante la cláusula decimaquinta, el contratista se compromete a utilizar al máximo los recursos locales, regionales y nacionales de Colombia, incluso los servicios de empresas colombianas. Cantidad de toneladas del proyecto. La cantidad de toneladas del proyecto que serán producidas anualmente por el contratista será hasta de tres millones

(3.000.000) de toneladas. Canon superficiario. El contratista pagará a CARBOCOL en cada año un canon superficiario equivalente al 4% del salario mensual mínimo legal vigente en Colombia en la fecha de pago (cláusula vigésima). Regalías. Conforme a la cláusula vigesimaprimera, han quedado pactadas las regalías básicas por cada tonelada del proyecto vendida en cualquier momento y mediante la cláusula vigesimasegunda, fue pactada la regalía adicional que el contratista deberá pagar a CARBOCOL por cada tonelada del proyecto vendida en cualquier momento. Multas por incumplimiento. Las multas pactadas (cláusula vigesimaséptima que podrá imponer CARBOCOL a la empresa contratista ascienden hasta por el equivalente en pesos, en la cantidad de ciento cincuenta mil dólares (US$ 150.000) de los Estados Unidos, en cada caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas. Caducidad. CARBOCOL posee la facultad de declarar la caducidad del contrato, mediante resolución motivada, conforme a las causales fijadas en la cláusula vigesimaoctava. Obligaciones en caso de terminación. Conforme a la cláusula vigesimanovena, fueron pactadas las obligaciones a que queda sometido el contratista frente a

CARBOCOL.

Desacuerdos. En caso de desacuerdo entre las partes, sobre asuntos de derecho relacionados con la interpretación y / o ejecución del contrato, de conformidad a la cláusula trigésimasegunda, y cláusula quinta de la modificación que no pueden arreglarse en forma directa entre las partes serán

sometidas al conocimiento de la Rama Jurisdiccional. Es de anotar que las partes, elevaron a escritura pública, el contrato en estudio, antes de la revisión por parte del honorable Consejo de Estado.

La Sala advierte: "Que en todas las etapas de realización de este contrato debe darse severo cumplimiento al Decreto reglamentario de las Leyes mineras 2477 de 1986, Capítulo II, Disposiciones preliminares, en su artículo 3° las disposiciones del presente estatuto se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta que la industria minera es de utilidad pública y de interés social en sus ramas de exploración, explotación, distribución y procesamiento; que las leyes que la regulan son de la misma naturaleza y se expiden por motivos de aquella índole; que la prevalencia de los intereses públicos o sociales sobre los intereses privados es principio fundamental que consagran y reglamentan las normas constitucionales y legales en vigencia, y que la consecución de las finalidades enumeradas en el artículo anterior es conveniente y necesaria para el desarrollo de la economía nacional y para el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los deberes sociales de los particulares".

Por lo anteriormente expuesto, y una vez realizada la revisión de legalidad del expediente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado declara ajustado a la ley el contrato de exploración y explotación carbonífera celebrado entre Carbones de Colombia S. A. - CARBOCOL - y Productos de Colombia

S. A. - PRODECO - .

Elévese a escritura pública, la modificación del contrato, publíquese en el Diario Oficial y páguese el impuesto de timbre nacional (arts. 52 a 54 del

Decreto 222 de 1983). Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Hernán Cardoso Durán, Humberto Mora Osejo, Con salvamento de voto. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia Contrato del Ministerio de Minas y Energía. Radicación número 269 No comparto la decisión de la mayoría por los siguientes motivos: 1°. El artículo 8° de la Ley 20 de 1969 prescribe que todas las minas pertenecientes a la Nación "quedan sujetas al sistema de la concesión, del aporte o del permiso (subrayo), conforme a las clasificaciones que adopte el Gobierno". Los artículos 30, 31 y 32 del Decreto reglamentario 1275 de 1970 reiteran y desarrollan este principio legal. La reforma significó un cambio fundamental porque tuvo por objeto, según la exposición de motivos, "adaptar la legislación minera al espíritu de la Constitución" que, mediante el artículo 202, recobró para "La República el dominio de todas las minas que pertenecían a los antiguos estados soberanos o a los dueños del terreno". El artículo 7° de la Ley 20 de 1969 declaró, en consecuencia, "de utilidad pública y de interés social la industria minera en sus ramas de exploración, explotación, beneficio, transporte y procesamiento" para hacer prevalecer, en la materia, el interés público o social sobre el individual o privado. De manera que el prevalente carácter de orden público de la actividad minera no proviene - ni podría provenir - del artículo 3° del Decreto reglamentario 2477 de 1986, sino del artículo 7° de la Ley 20 de 1969, cuyo artículo 8° además prescribió

que todas las minas, en ellas incluidas las de carbón, "quedan sujetas al sistema de la concesión, del aporte o del permiso". 2° Sin embargo, ante la reconocida importancia y magnitud de las minas de carbón, estimadas como de vital importancia para el país, el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 dispuso que a partir de su vigencia "la exploración y explotación de carbón mineral de la Nación sólo podrá realizarse mediante el sistema de aporte (subrayo) otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado que tengan entre sus fines dicha actividad". Con el objeto de evitar cualquiera duda o equívoco, la misma disposición define como aporte "el otorgamiento que hace el Estado, a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho a explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado". Se trata, por consiguiente, de la transferencia que hace el Estado a las empresas industriales y comerciales de carácter nacional del derecho a explorar y explotar las reservas de carbón que son de su propiedad. 3° La finalidad de esta reforma es evidente: - El articulo 8° de la Ley 20 de 1969 ya había prescrito que "los yacimientos que constituyen la reserva especial del Estado sólo podrán aportarse o concederse a empresas comerciales e industriales de la Nación o a sociedades de economía mixta que tengan una participación oficial mínima del 51 % del respectivo capital". Pero el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 sustrajo de esta disposición las reservas carboníferas de la Nación y dispuso, específicamente, que sólo podrán ser

exploradas y explotadas mediante aportes otorgados a las empresas industriales y comerciales del Estado. De este modo, ante la reconocida importancia de estas reservas, como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 61 de 1979, la ley las confió a la permanente y exclusiva vigilancia de entidades oficiales de carácter nacional, con derecho, también exclusivo, a explorarlas y explotarlas. Esta evidente finalidad de la ley explica que hubiera prescindido, respecto de las reservas carboníferas de la Nación, de la posibilidad de explotarlas por concesión o permiso, dos procedimientos jurídicos que, como en la Ley 20 de 1969, favorecen la actividad particular: El sistema del aporte, dispuesto por el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, los excluye para que la exploración y la explotación de las reservas carboníferas del Estado sólo estén a cargo de empresas industriales y comerciales del Estado. 4° El articulo 1º de la Ley 61 de 1979 también dispone que "las entidades titulares del aporte podrán llevar a cabo estas actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares". Esta disposición claramente prescribe que las empresas comerciales e industriales del Estado, que reciban en aportes las reservas carboníferas nacionales, deben - como una obligación intransferible - explorarlas y explotarlas por si mismas o con el concurso particular, siempre, en todos los casos, bajo su absoluta responsabilidad. De ahí que el precepto no signifique, que las mencionadas empresas del Estado, que reciban en aportes reservas carboníferas de la Nación, estén autorizadas

para contratar sin ningún límite, como a bien tengan, con los particulares: Por el contrario, según el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, éstos sólo pueden contratar con aquéllas para facilitarles el cumplimiento de las obligaciones específicas e intransferibles que les impone por motivos de orden público: Explorar y explotar, en beneficio de la comunidad, las reservas carboníferas del Estado. 5° Por consiguiente, el articulo 248 del Decreto reglamentario 2477 de 1986, que reproduce el articulo 10 del Decreto reglamentario 1155 de 1980, no significa que las empresas industriales y comerciales del Estado pueden celebrar cualquier clase de contratos con los particulares sino, por el contrario, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, que los "contratos de asociación, operación, servicios, administración" y todos los demás que fueren necesarios, deben tener por único objetivo el cumplimiento' de las obligaciones que les prescribe esa misma disposición legal; pues, constituye elemental principio de hermenéutica jurídica interpretar la disposición reglamentaria en armonía con la que es reglamentada y no al contrario para desconocer el claro sentido y la inequivocada finalidad de la ley. 6° Pero, en la hipótesis improbable de que se estimare, en gracia de discusión, qué el artículo 19 de la Ley 61 de 1979 faculta a las empresas comerciales e industriales del Estado para contratar libre e indiscriminadamente con los particulares, sería en sí mismo contradictorio: Mientras por una parte dispone que el único sistema adecuado para la exploración y la explotación "del carbón

mineral de propiedad de la Nación" es el aporte a las empresas industriales y comerciales del Estado, por otra les permitiría contratar con los particulares con absoluta discrecionalidad, aún mediante el contrato de concesión, que fue, con el permiso, expresamente excluido por el artículo 1º de la Ley 61 de 1979. En realidad la disposición prescribe, con evidente claridad, no que las empresas industriales y comerciales del Estado que reciban aportes de la reserva carbonífera nacional pueden contratar ab libitum, sino que deben explorarlos y explotarlos directamente o con el concurso particular, bajo su inmediato y directo control y exclusiva responsabilidad: Esta es la finalidad específica del aporte, contemplado por el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, como también la razón para que excluya los sistemas de concesión y permiso. 7° De manera que es claro y evidente que el artículo 19 de la Ley 61 de 1979 sólo contempla el sistema del aporte - no la concesión ni el permiso - para la exploración y explotación de las reservas carboníferas del Estado. Sin embargo, el contrato de que se trata concedió la exploración y la explotación de un yacimiento carbonífero a una empresa particular, mediante el reconocimiento de una regalía y de una posible participación en el exceso de utilidades, no obstante que la finalidad del artículo 1º de la Ley 61 de 1979 consiste en impedir que las reservas carboníferas nacionales se exploren y exploten por concesión o permiso. De este modo el contrato infringió directamente el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 y la Sala debió declararlo contrario a la ley.

8° Esto mismo hizo que en el contrato se estipule que todo el carbón que se extraiga pertenecerá a la empresa contratante, y que a ésta se le reconozca situación preponderante, no obstante que, como se ha demostrado, según el artículo 19 de la Ley 61 de 1979, la explotación y exploración siempre deben adelantarse bajo el control y la responsabilidad de la empresa comercial e industrial del Estado que reciba el aporte. El contrato desconoció, por este, nuevo aspecto, el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 y la Sala debió declarar que no se celebró de conformidad con la ley. 9° En fin, la providencia mayoritaria cita y transcribe el artículo 3° del Decreto reglamentario 2477 de 1976 que prescribe que "la industria minera es de utilidad pública y de interés social" que "las leyes que la regulan son de la misma naturaleza" y que "la prevalencia de los intereses públicos o sociales sobre los intereses privados es principio fundamental que consagran y reglamentan las normas constitucionales y legales en vigencia..." De conformidad con la transcrita disposición, que reglamenta el artículo 7° de la Ley 20 de 1969, en este caso debieron prevalecer, como he demostrado, la Constitución, las leyes y el interés público o social. En conclusión, estimó que la Sala debió declarar que el contrato no se celebró de conformidad con la ley. Fecha ut supra. Humberto Mora Osejo.