CE-SC-RAD1989-N269C

CONSEJO DE ESTADO / Competencia - REVISION DE CONTRATOS / CUANTIA Pese a que en el contrato se haya dispuesto la revisión del Consejo de Estado como control de legalidad, cuando se define su cuantía inferior a la señalada en el Decreto 2269 de 1987, vigente desde el 1º de enero de 1988 hasta diciembre 31 de 1989, estamos ante un contrato que no necesita la revisión de la Corporación, que no está entre los de dicho dicho examen para su perfecionamiento. Consejo de Estado. - - Sala de Consulta y Servicio Civil. - - Bogotá, D.E., seis de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas.

Referencia: Contrato de prestación de servicios. Radicación numero 276. La Nación colombiana y la Federación Nacional de Cafeteros.

Para efectos de la revisión de esta Sala, de conformidad con el artículo 253 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984), se encuentra el contrato administrativo suscrito entre el doctor Virgilio Barco, Presidente de la República; Julio Londoño Paredes, Ministro de Relaciones Exteriores; Luis Fernando Alarcon Mantilla, Ministro de Hacienda y Crédito Publico; Gabriel Rosas Vega, Ministro de Agricultura; Carlos Arturo Marulanda Ramírez, Ministro de Desarrollo Económico; y Maria Mercedes Cuéllar de Martinez, Jefe del Departamento Nacional de Planeación, quienes obran en nombre de la Nación y Jorge Cárdenas Gutiérrez, en su carácter de Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, persona jurídica de derecho privado y con personería jurídica legalmente reconocida por el Gobierno

nacional. Del estudio de la documentación aparece:

1. El contexto del contrato y los anexos lo denominan como de prestación de servicios (arts. 163 y ss. del Decreto - ley 222 de 1983), tiene el objeto de mantener el sistema contractual, en consideración al análisis del eficaz cumplimiento dado a los contratos celebrados anteriormente por las partes en el manejo de la política cafetera y sus relaciones con la economía nacional. Este contrato da por terminado los anteriores, y sus cláusulas tienen la finalidad de hacer más eficaz el manejo del Fondo Nacional del Café, así como garantizar la plena realización de la política de concertación entre el Gobierno y el gremio, representado por la Federación.

2. La Ley 11 de 1972 autoriza esta clase de contratos, con duración de diez (10) años, y el ahora en estudio se celebró el 22 de diciembre de 1988, con dictamen previo favorable del Consejo de Ministros dos días antes, diciembre veinte (20). Este contrato da por terminado el celebrado en diciembre veinte (20) de 1978, declarado ajustado a la ley por esta Sala en providencia de febrero cinco (5) de 1979, Radicación 1262, con ponencia del Consejero Mario Latorre Rueda y suscrito además por los Consejeros

Samuel Arango Reyes, Jaime Paredes Tamayo y Jaime Betancur Cuartas. En la cláusula vigésimasegunda se preceptuó sobre la cuantía: "El presente contrato es de cuantía indeterminada pero para los efectos administrativos y fiscales, se considera que su valor excede de diez millones de pesos ($

10.000.000.0011 (Subraya la Sala). Según el Decreto - ley 150 de 1976Estatuto Contractual - eran de competencia de la Sala los contratos administrativos de la Nación que excedieran dicha cuantía.

3. La función de revisión de los contratos, cuando procede, se contrae por el Consejo al examen de "la autorización legal en virtud de la, cual el contrato se celebre; la competencia de los funcionarios y la capacidad de las demás partes que en él intervienen; el régimen legal de las estipulaciones acordadas y las prescripciones de orden fiscal" (art. 256 del C. C. A., Decreto - ley 01 de 1984).

4. El Decreto - ley 222 de 1983, en su artículo 50 prescribe que "los contratos de la Nación cuya cuantía sea o exceda de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) o su equivalente en moneda extranjera deben someterse a la revisión de legalidad del Consejo de Estado. Los celebrados por otras entidades públicas se someterán a esta revisión cuando así lo disponga expresamente el presente estatuto".

5. El Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984), Título XXVII, Capitulo I, De la Revisión en el Consejo de Estado, reitera en el artículo 253 la revisión de contratos de la Nación por el Consejo cuando exceden la cuantía de los cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00).

Pero en el Libro Quinto, Disposiciones Finales, artículo 265 dice que "los valores absolutos que este código expresa en moneda nacional se reajustarán

cada dos años, a partir de primero de enero de 1986, en un porcentaje igual a la variación que para el período bienal que termina el 31 de octubre anterior registre el índice de precios del consumidor, nivel de ingresos medios (empleados), que elabora el Departamento Nacional de Estadistica, aproximando el resultado a la decena de miles superior. El Gobierno nacional publicará un decreto con los valores absolutos resultantes, de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Nacional de Estadística al terminar el mes de octubre respectivo. "Si el Gobierno no expidiere el decreto, el aumento será de un veinte por ciento (20%).

6. En desarrollo del mencionado artículo 265 el último decreto que dictó el Gobierno nacional es el número 2269 de 1987, noviembre 25, "por el cual se reajustan los valores absolutos que, en moneda nacional expresa, el Código Contencioso Administrativo", cuya vigencia es por dos años, de 1º de enero de 1988 a diciembre 31 de 1989, y respecto de la cuantía de contratos de la Nación, para efectos de la revisión por el Consejo (art. 253) la reajustó y determinó en ciento cinco millones doscientos diez mil pesos ($ 105.210.000.00) (art. 19, letra K).

7. Posteriormente, el Gobierno nacional, con base en las facultades de la Ley 30 de 1987, expidió el Decreto - ley 0597 de 1988, abril 5, "por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones", y en el articulo 4% en cuanto a las cuantías del

Código Contencioso Administrativo, para vigencia a partir de 1º de enero de 1990 dispone: "Artículo 265. Las cuantías y su reajuste. Los valores expresados en moneda nacional por este código, se reajustarán en un cuarenta por ciento (40%), cada dos años, desde el 1° de enero de mil novecientos noventa (1990), y se seguirán ajustando automáticamente cada dos años, en el mismo porcentaje y en la misma fecha. Los resultados de estos ajustes se aproximarán a la decena de miles inmediatamente superior. "La vigencia de los aumentos porcentuales a que se refiere el inciso anterior, no afectarán la competencia en los asuntos cuya demanda ya hubiese sido admitida".

8. En relación con el contrato en examen, la cláusula cuadragésima tercera expresa: "El presente contrato es de cuantía indeterminada pero para efectos administrativos y fiscales se considera que su valor es de cien millones de pesos ($ 100.000.000.00)" (Subraya la Sala). Se considera, entonces para los efectos indicados una cuantía fija, determinada, inflexible, y también la expresión "se considera que su valor es" no deja duda. alguna en cuanto al señalamiento por los celebrantes de la cuantía contractual.

9. En el mismo contrato, la cláusula cuadragésimacuarta, letra d) dispuso la "Revisión del Consejo de Estado", como control de legalidad, pero definida su cuantía inferior a la señalada en el Decreto nacional 2269 de 1987, ya mencionado en lo pertinente y vigente desde el 1º de enero de 1988 hasta

diciembre 31 de 1989, se trata de un contrato que no necesita la revisión de la Corporación, que no está comprendido entre los de dicho examen para su perfeccionamiento. Así las cosas, resulta con claridad legal que esta Sala por carecer de competencia para revisar, aspecto fundamental para el ejercicio de una atribución en nuestro orden jurídico, debe declararse como consecuencia inhibida respecto del pronunciamiento en los aspectos a que se refiere el articulo 265 del Código Contencioso Administrativo anteriormente transcrito (Decreto - ley 01 de 1984).

10. Con base en lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se declara inhibida, por carecer de competencia, por razón de la cuantía, para revisar el contrato administrativo denominado de prestación de servicios, celebrado entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros, en cuanto a la Administración del Fondo Nacional del Café, con fecha 22 de diciembre de 1988.

Devuélvase el expediente a la oficina de origen, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Humberto Mora - Oselo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala. EXPLOTACION DE CARBON / APORTE / CONCESION / CARBOCO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO (Salvamento de voto) La finalidad de las Leyes 20 de 1969 y 61 de 1979 es hacer que las minas de reserva nacional nunca sean exploradas y explotadas por particulares, sin ningún nexo con las entidades públicas, y que las minas de carbón

no pueden ser exploradas y explotadas sino mediante aportes a empresas industriales y comerciales del Estado, ésta no está facultada por la ley para conceder o ceder la explotación. Radicación número 269.

Referencia: Contrato.

No comparto la decisión mayoritaria por los siguientes motivos 1° La Ley 20 de 1969 prescribe que las minas de propiedad de la Nación pueden explorarse y explotarse mediante licencia, concesión, permiso o aporte; pero, según el artículo 8° de la misma ley, como reconoce clara y expresamente la mayoría, "cuando se trata de yacimientos que constituyen la reserva especial del Estado sólo podrán aportarse (la mayoría subraya) o concederse a empresas industriales y comerciales suyas o a sociedades de economía mixta en que sea mayoritaria la - participación estatal en el capital social". Además, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, como también afirma la mayoría, "la exploración y explotación del carbón mineral de 'propiedad de la Nación' sólo podrá realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales o comerciales del Estado, del orden nacional, dedicadas a dicha actividad". "El aporte es, pues - la mayoría agrega - , el sistema por medio del cual la Nación a través del Ministerio de Minas y Energía entrega a una de tales entidades una mina para su exploración y explotación"'. De este modo la mayoría acertadamente comprendió y afirmó que las minas de carbón de propiedad de la Nación no pueden ser exploradas y explotadas sino por el sistema de aporte de la Nación hecho a una empresa industrial del

Estado, o asimilada a ella, que en este caso es CARBOCOL. 2° Pero se equivocó y contradijo notoriamente cuando, al interpretar el artículo 1° de la Ley 61 de 1979, que faculta a la empresa o sociedad receptora del aporte para explorar y explotar la mina directamente o con el concurso de contratistas particulares, estimó que aquélla, en este caso CARBOCOL, puede dar en concesión a un particular el yacimiento que la Nación le aportó para que lo explore y explote bajo su exclusiva responsabilidad. Olvidó considerar que la clara e inequívoca finalidad de las Leyes 20 de 1969 y 61 de 1979 es hacer que las minas de la reserva nacional nunca sean exploradas y explotadas por particulares, sin ningún nexo con las entidades públicas, y que las minas de carbón no pueden ser exploradas y explotadas sino mediante aportes a empresas industriales y comerciales del Estado: Si el artículo 8° de la Ley 20 de 1969 contempla que las minas de la reserva nacional pueden ser exploradas y explotadas, además del sistema de aportes, por el de concesión a empresas industriales o comerciales del Estado o a sociedades de economía mixta en las que el capital oficial sea mayoritario, el régimen especial prescrito para las minas de carbón de propiedad de la Nación consiste, según el artículo 1° de la Ley 61 de 1979, en que su exploración y explotación "sólo podrán realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional, que tengan entre sus fines dicha actividad". Y si la misma disposición

prescribe, en el inciso 2°, que esas entidades pueden "llevar a cabo esas actividades directamente o mediante contrato celebrado con particulares", su finalidad no consiste en contrariar lo que dispone en el inciso l°, sino en hacer posible que la empresa industrial y comercial del Estado, receptora del aporte minero, explore y explote, por su cuenta y bajo su exclusiva responsabilidad, el yacimiento de carbón. Además, el articulo 1º de la Ley 61 de 1979 expresamente excluye para las minas de carbón de propiedad - del Estado la posibilidad de la concesión: Si ni la Nación puede conceder a un particular una mina de carbón para que la explore y explote, menos podrá concederla una empresa industrial y comercial del Estado que sólo está obligada, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, a explorar y explotar la mina, y no está facultada por la misma para concederla o cederla. 3° De manera que es ilegal el contrato de concesión de un yacimiento de carbón que la Sala revisa, no sólo en cuanto a las cláusulas que la mayoría estima que se deben modificar, sino en cuanto no está autorizado por la ley, ésta sólo contempla la modalidad del aporte de la mina a una empresa industrial o comercial del Estado o a una sociedad asimilada a cualquiera de ellas, como CARBOCOL, para que la explore y explote directamente o mediante el Concurso particular, no para que la dé en concesión, como en este caso,. a una sociedad particular.

En conclusión: Todo el contrato es ilegal. De ahí que estime que la Sala, en lugar de disponer que se modifiquen dos cláusulas, debió abstenerse de declararlo ajustado a la ley y objetarlo como completamente ilegal para que

CARBOCOL proceda - como debe - a reemplazarlo por otro autorizado por la ley. Fecha ut supra. Humberto Mora Osejo. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.