CE-SC-RAD1989-N271

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - Estatuto de rentas: tornaguías / ESTATUTO DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCATornaguías / TORNAGUIAS - Concepto / DEVOLUCION DE TORNAGUIASSanción El Gobernador de Cundinamarca, en uso de las atribuciones constitucionales y legales citadas en el encabezamiento del acto acusado, expidió mediante el Decreto 2143 de 1992 el Estatuto de Rentas del Departamento. En el artículo 27 del Decreto en mención, se hace referencia a las tornaguías. En el primer inciso se definen; en el segundo se establece el trámite a que están sometidas; en el tercero, se dispone que éstas deben ser selladas por las autoridades territoriales por donde transiten. Al definir la tornaguía, dice el artículo 27 que es “el documento mediante el cual la oficina competente de la Secretaría de Hacienda concede permiso al sujeto pasivo para transportar a otro Departamento o introducir a Cundinamarca licores, vinos, aperitivos y similares, cervezas y cigarrillos, nacionales y extranjeros, con la obligación de legalizar la mercancía correspondiente en el Departamento de destino”. En el segundo inciso, objeto parcial de la controversia que debe definirse en esta providencia, se establece: “Las mercancías amparadas por las tornaguías deberán salir del Departamento en el término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir de su fecha de expedición. Las tornaguías deberán ser devueltas a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca por el contribuyente o responsable, a más tardar, dentro del mes

calendario siguiente a su expedición, con la respectiva constancia de la entidad territorial de destino sobre la legalización de la mercancía. Si no han sido devueltas dentro del plazo señalado, se deberá pagar como sanción el equivalente al valor de la tornaguía”. La obligación de devolver las tornaguías, a más tardar, dentro del mes calendario siguiente a su expedición y la de pagar una caución equivalente al valor de las tornaguías, si no han sido devueltas dentro del plazo señalado, es analizado por el peticionario desde el punto de vista lógico y desde el punto de vista legal. Desde el punto de vista legal que es el que interesa a esta sede judicial, dado el señalamiento que allí se hace de transgresión de normas superiores, dice el accionante que hay en dicha disposición una manifiesta violación del artículo 67 de la Ley 14 de 1983 en la que expresamente se prohíbe establecer gravámenes adicionales distintos al único de consumo determinado por la Ley. En efecto, el artículo invocado dispone, según transcripción ya hecha en esta providencia, tal prohibición sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de las especies de vinos y licores allí determinados. MONOPOLIO DE LICORES - Creación legal vigente / MONOPOLIO DEL ALCOHOL POTABLE - Presunción de legalidad de la ordenanza aunque no cite el fundamento legal que corresponde Es indudable, como se viene explicando, que se equivocó el funcionario que expidió el decreto al querer amparar su decisión en una ordenanza interpretada a su manera pues, como bien lo expresa el señor Procurador Delegado en su

concepto, “ninguna ley faculta a las asambleas para que establezcan el monopolio de la producción, introducción y venta de alcohol potable o para que autoricen a los Gobernadores para que lo instituyan”. Sería esta la motivación primordial para que el acto bajo proceso fuera declarado nulo. No obstante, tratándose de una acción de nulidad y teniendo en cuenta además que el decreto acusado fue dictado “en uso de las atribuciones constitucionales y legales”, se hace necesario examinar las normas de carácter legal que podrían sustentar la validez del mismo y, por ende, la conformidad o no a derecho de la sentencia recurrida. Son varias las normas que se citan de parte y parte como basamento jurídico de sus alegaciones y pretensiones. Observa la Sala que la aclaración que añade la providencia, tenía ya su canonización legal cuando el Decreto número 244 de 1906, aclaratorio del artículo 2o. del Decreto número 41 de 1905, específico, como ya se anotó, que el alcohol es uno de los productos nacionales comprendidos en el monopolio. Y aún más, es de anotar que la norma es enfática en afirmar: “el alcohol, cualquiera que sea la materia prima de que se fabrique;”. Procede advertir también que el Decreto Legislativo No. 41 de 1905, en virtud de la Ley 15 del mismo año, fue ratificado con el carácter de ley permanente. Significa lo anterior, que la afirmación del actor en cuanto a la no existencia en nuestra legislación de una norma Superior que regule el monopolio de los alcoholes potables resulta sin piso jurídico puesto que, si bien, en ninguno de los

ordenamientos que él menciona se habla de los alcoholes potables, tampoco en ninguno de ellos se deroga, se constituye o se deja sin efecto la disposición del Decreto 244 de 1906. Resulta entonces claro, al enrutar estas consideraciones hacia su conclusión, que no se logró desvirtuar en el proceso la presunción de legalidad del acto demandado por cuanto, a pesar de no citar en forma expresa las normas de orden legal en que se fundamentan sus disposiciones, siendo, como ya se anotó, equivocada la fundamentación en la Ordenanza No. 26 de 1991 en cuanto a monopolio del alcohol potable se refiere, sí existen normas legales que lo sustentan. MONOPOLIO DE LICORES - Evolución legislativa Amplia es por demás la legislación nacional en asunto de monopolio en la producción, introducción y venta de licores destilados o embriagantes, partiendo del Decreto Legislativo No. 41 de 1905 que establece como renta nacional el aguardiente de caña y sus compuestos. En esa evolución legislativa es dable mencionar la ley 15 del mismo año, el acto legislativo No. 3 de 1910 en el que se estableció el principio elevado a rango constitucional según el cual los monopolios solamente pueden establecerse como arbitrio rentístico, en virtud de una ley y previa indemnización de quienes eran perjudicados con la medida; la Ley 4o. de 1913 o Código Político y Municipal; la Ley 34 de 1925 que hace referencia a los alcoholes industriales o impotables y a los utilizados en la fabricación de vinos; la Ley 83 del mismo año la cual, habiendo sido dictada para proveer a la reparación

de unas vías públicas y tomar otras disposiciones sobre caminos y puentes, se toman medidas en los artículos 1o. y 11 sobre “gotas amargas, amargos y semejantes, con excepción de los ajenjos que son de prohibida introducción” y se autoriza a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable; la Ley 88 de 1928 en la que se fijan tarifas “en relación con cada botella de 720 gramos; el Decreto 2956 de 1955 ratificado por la Ley 33 de 1968; el Decreto 131 de 1958; la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Político Departamental en cuyos artículos 121 y 123 se desarrollan disposiciones de la Ley 14 de 1983 sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, sobre el monopolio y sobre la autorización a los departamentos para celebrar contratos de intercambio que permitan agilizar el comercio de estos productos. Es de anotarse que en el artículo 72 de la Ley 14 de 1983 se derogan otras disposiciones anteriores y las demás normas que le sean contrarias pero no comprende la derogatoria las disposiciones que se han reseñado como contentivas del régimen sobre alcoholes en general, sin discriminar entre potables o impotables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 2713

Actor: ASOCIACION DE IMPORTADORES Y PRODUCTORES DE LICORES,

VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES - ADIMPROL

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Referencia: APELACION SENTENCIA Entra la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de octubre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad contra los artículos 27 y 61 a 70 del Decreto Departamental No. 2l43 de 1992, expedido por el Gobernador de Cundinamarca.

LA ACCIÓN Se pretende con la acción que se decrete la nulidad del artículo 27, inciso 2 del Decreto 2143 de julio 21 de 1992 que trata de “tornaguías”; y de los artículos 61 a 70 del mismo Decreto, por medio de los cuales se establece el monopolio de los alcoholes potables en beneficio del Departamento de Cundinamarca. En cuanto a las normas de orden superior violadas con el acto demandado, manifiesta el actor: “Desde el punto de vista legal, el acto acusado contiene una violación manifiesta a una norma superior, ya que el artículo 67 de la Ley 14 de 1983, expresamente prohible establecersen (sic) gravámenes adicionales distintos al único de consumo determinado por la Ley. La norma consagra: ‘sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta Ley, los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos, o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y

extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina la Ley. “En idéntico sentido se expresa el artículo 127 del Decreto Ley número 1222 de 1986, o Código de Régimen Departamental. (Subrayados fuera del texto). “Norma transcrita de igual forma, en el mismo Decreto 2143 de 1992, y del cual estamos acusando su artículo 27, inciso 2o., que bajo el título de prohibición de gravámenes adicionales, regula en su artículo 58”. Explica el demandante el concepto de la violación de dichas normas, para terminar diciendo que “como de los elementos de juicio expuestos se deduce clara e inequívocamente, que el establecimiento de los monopolios en este caso el de los alcoholes potables, es de resorte y potestad exclusiva del Congreso Nacional, ejercitada por medio de Leyes, conclúyese que el señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca al proferir el acto gubernativo demandado, usurpó una facultad que no le asigna la Constitución Nacional ni la Ley, que le hace perder validez”. LA PROVIDENCIA APELADA Mediante sentencia del 6 de octubre de 1994, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda fundamentando su decisión, entre otras cosas; en las siguientes consideraciones: Después de transcribir la primera norma acusada, el artículo 27 del Decreto Departamental No. 2143 de 1992, en el que se define en qué consiste. el documento denominado “tornaguía” y se señala el trámite que éstas deben

seguir, estableciendo además plazos y sanciones, manifiesta el a - quo: “Se centra la discusión en si la anterior disposición vulnera o no los artículos 67 de la Ley 14 de 1983 y 127 del Decreto 1222 de 1986 por encerrar su texto la creación de un impuesto y el 333 inciso 4o. de la Constitución Nacional por restringir la libertad económica. “La Sala advierte que los artículos 67 de la Ley 14 de 1983 y 127 del Decreto 1222 de 1986 consagran ambos la prohibición de establecer gravámenes en los casos que prevé, distintos al único de consumo allí determinado. “Para la Sala la norma acusada no establece gravamen alguno que quebrante las disposiciones de superior jerarquía indicadas por cuanto al consagrar la sanción por la no devolución de las tornaguías dentro del mes calendario siguiente a su expedición, tan solo se regula un trámite. “En relación con la reclamada transgresión del articulo 333 (inciso 4o.) de la Carta Política la Sala considera que tampoco la norma acusada transgrede el mandato allí establecido por cuanto el ejercicio mismo dela importación y producción de licores no se afecta por la sola obligación de devolver la tornaguía en un plazo determinado pues tal actividad no puede ser ajena a los deberes y obligaciones que su ejercicio impone ni tiene absoluta independencia de la regulación de la autoridad competente para la necesaria. inspección y vigilancia de aquélla por razón del interés general, dentro del marco social y jurídico que la controla. NO PROSPERA EL CARGO.

“El demandante considera que con la expedición de los artículos 61 a 70 del Decreto 2143 de 1992 el Gobernador de Cundinamarca se atribuye funciones que no le corresponden al establecer y regular el monopolio de los alcoholes potables en beneficio del departamento y así obliga a adquirirlo única y exclusivamente a la empresa Licorera de Cundinamarca; se refiere a los artículos 61 a 63 ib. y se remite al artículo 336 de la Constitución para indicar que para establecer, organizar, administrar, controlar y explorar los monopolios (sic) se necesita una ley que los fije y establezca, facultad propia del Congreso, competencia que no se le ha otorgado al gobernador por instrumentos legales para el de alcoholes potables; enfatiza en que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni con la actual se ha expedido ley al respecto”. Después de analizar las normas acusadas frente a las señaladas como transgredidas, las de orden legal que regulan el monopolio de alcoholes, las definiciones académicas y jurídicas de los términos “alcohol” y “licor”, concluye el Tribunal que “...el monopolio en debate tiene fundamento legal y así los artículos 61, 62, 63, 64 y 70 del Decreto 2143 de 1992 al establecer y regular el monopolio sobre la producción, introducción y venta del alcohol Potable no han de ser anulados, por cuanto el gobernador tenía la competencia para expedir tales disposiciones”. Dispone que tampoco se anularán los artículos 66, 67, 68 y 69 por cuanto sus regulaciones son aplicables tanto a los alcoholes potables como a los impotables

constituyendo: también estos últimos monopolio del Departamento y en cuanto al artículo 65, dice que el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 autorizó a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable y así la regulación que en tal sentido se hace en la norma impugnada tiene asidero legal y que, además, los argumentos de tipo técnico o de conveniencia que aduce el libelista no son causales de nulidad de los actos administrativos. LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO En el escrito de sustentación del recurso, en el que no se hace alusión alguna a la providencia apelada, comienza el accionarte su argumentación afirmando que el establecimiento de un término perentorio para devolver las tornaguías, según el inciso 2 del artículo 27 del Decreto 2143 de 1992 de la Gobernación de Cundinamarca, no es otra cosa que un gravamen adicional disfrazado ya que el tiempo limite de un mes no se justifica. Con ello, dice el apelante, se vulnera la Ley 14 de 1983 que rige el monopolio de licores en cuyo artículo 67 consagra que “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta Ley, los departamentos, intendencias y comisarias no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina la ley”. (inciso primero). Manifiesta igualmente el apelante que “de igual forma, se está menoscabando

la libertad económica de que trata el artículo 333 (sic), inciso 4 de la Constitución Nacional, el que establecer El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional”’. En cuanto a los artículos 61 a 70 del Decreto demandado, se dice en el memorial de la alzada que mediante ellos se obliga a las personas dedicadas a la producción de bebidas embriagantes a adquirir el alcohol potable, única y exclusivamente, en la empresa licorera del Departamento. Se contradice así, según el apelante, el inciso primero del artículo 333 (sic) y el tercero del mismo artículo que prescribe: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental”. En nuestra legislación, afirma el libelista, no existe norma de estirpe superior que regule el monopolio de los alcoholes potables. Sobre lo prescrito en el artículo 64 del Decreto 2143 en cuanto a que la producción, introducción, comercialización, distribución y demás aspectos relativos a los alcoholes potables, se regirán por las normas que regulan los monopolios de licores nacionales, manifiesta que las normas a que se remiten (Ley 14 de 1983), en ninguna de sus partes contemplan los alcoholes potables y agregar “no se puede aplicar una ley que regula situaciones definidas a aspectos

que le son diferentes, ni incluso por interpretación extensiva”. Finalmente, alude al Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Departamental diciendo que en sus artículos 121 a 134, en los que se trata el impuesto al consumo de los licores, no se regula aspecto alguno sobre los monopolios de los alcoholes potables. INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA También se hizo presente en esta segunda instancia el Departamento de Cundinamarca. La señora apoderada reiteró los argumentos expuestos con anterioridad, manifestando además que “al ejercer el Departamento el monopolio del alcohol potable, se procura su control riguroso a fin de proteger la salubridad, seguridad y moralidad públicas”. “Concluyendo, el monopolio del alcohol potable lo tiene el Departamento en virtud del Decreto Legislativo No. 41 de 1905 y el del alcohol impotable con fundamento en lo dispuesto en la Ley 83 de 1925, artículo 11, motivos por los cuales solicito denegar las súplicas de la . demanda confirmando la providencia recurrida”. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Octavo Delegado en lo Contencioso, al rendir su concepto en el asunto a definirse, estima que, en primer lugar, el artículo 27 del Decreto Departamental 2143 de 1992, no crea ningún impuesto o gravamen adicional sobre la distribución de licores; simplemente establece una sanción por el incumplimiento de una obligación, como es la de devolver las “tornaguías” dentro del término que el mismo precepto señala. Entonces, no viola esta norma

los artículos 67 de la Ley 14 de 1983 y 127 del C.R.D. Tampoco se viola, dice el Procurador Delegado, el artículo 333, inciso cuarto de la Carta, porque la sanción por no cumplir la obligación de devolver las “tornaguías” no guarda relación con la denominada “libertad económica” ni impide ni limita el ejercicio de esta última. Sobre las demás normas acusadas, advierte el Agente del Ministerio Público que ninguna de las normas citadas por el a - quo para justificar esta parte del Decreto demandado se refiere al monopolio de la producción, introducción y venta de alcohol potable, que ninguna ley faculta a las Asambleas para que establezcan ese monopolio o para que autoricen a los gobernadores para que los instituyan.

Y concluye el funcionario: “En estas condiciones, debe entenderse que las facultades que el artículo 88 de la Ordenanza 26 de 1991 otorgó al Gobernador de Cundinamarca no podrían comprender la adopción del discutido monopolio. Si la Asamblea entonces no podía establecerlo directamente, menos podía facultar al Gobernador para instituirlo. Por estas circunstancias ese funcionario, al expedir los preceptos acusados e implantar ese monopolio, excedió las facultades que le confirió la Asamblea, que por lo demás, no podía haberlas conferido. “Aunque estos planteamientos no fueron expuestos expresamente por el demandante si aparecen de manera tácita en el contexto general de la demanda y por lo tanto esta Procuraduría Delegada concluye que, por las anteriores consideraciones, se deben anular los artículos 61 a 70 del

Decreto Departamental 2143 de 1992”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Gobernador de Cundinamarca, en uso de las atribuciones constitucionales y legales citadas en el encabezamiento del acto acusado, expidió mediante el Decreto 2143 de 1992 el Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca. En el artículo 27 del Decreto en mención, se hace referencia a las tornaguías. En el primer inciso se definen; en el segundo se establece el trámite a que están sometidas; en el tercero, se dispone que éstas deben ser selladas por las autoridades territoriales por donde transiten. Al definir la tornaguía, dice el artículo 27 que es “el documento mediante el cual la oficina competente de la Secretaría de Hacienda concede permiso al sujeto pasivo para transportar a otro Departamento o introducir a Cundinamarca licores, vinos, aperitivos y similares, cervezas y cigarrillos, nacionales y extranjeros, con la obligación de legalizar la mercancía correspondiente en el Departamento de destino”. En el segundo inciso, objeto parcial de la controversia que debe definirse en esta providencia, se establece: “Las mercancías amparadas por las tornaguías deberán salir del Departamento en el término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir de su fecha de expedición. Las tornaguías deberán ser devueltas a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca por el contribuyente o responsable, a más tardar, dentro del mes calendario siguiente a su expedición, con la respectiva constancia de la entidad territorial de destino sobre la legalización de la mercancía. Si no han sido devueltas dentro del

plazo señalado, se deberá pagar como sanción el equivalente al valor de la tornaguía”. La obligación de devolver las tornaguías, a más tardar, dentro del mes calendario siguiente a su expedición y la de pagar una canción equivalente al valor de las tornaguías, si no han sido devueltas dentro del plazo señalado, es analizado por el peticionario desde el punto de vista lógico y desde el punto de vista legal. Desde el punto de vista legal que es el que interesa a esta sede judicial, dado el señalamiento que allí se hace de transgresión de normas superiores, dice el accionante que hay en dicha disposición una manifiesta violación del artículo 67 de la Ley 14 de 1983 en la que expresamente se prohíbe establecer gravámenes adicionales distintos al único de consumo determinado por la Ley. En efecto, el artículo invocado dispone, según transcripción ya hecha en esta providencia, tal prohibición sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de las especies de vinos y licores allí determinados. La misma disposición prohibitiva es transcrita en el artículo 38 del mismo Decreto 2143 de 1992, parcialmente demandado. Observa la Sala que, no obstante el señalamiento por parte del actor de las normas superiores que prohíben el establecimiento de gravámenes adicionales, aquel se limita a afirmar que la sanción contenida en el acto acusado “no es otra cosa que un gravamen adicional”, sin entrar en explicación ni sustentación jurídica alguna de su aserto. La carencia de sustentación por parte del actor, se hace más patente en su memorial de apelación en el que como ya se anotó, no hace la más mínima

referencia a la sentencia que recurre y no contradice por tanto la posición del Juez de la Primera Instancia que al respecto, hizo el siguiente pronunciamiento que esta Corporación acoge: “Para la Sala la norma acusada no establece gravamen alguno que quebrante las disposiciones de superior jerarquía indicadas por cuanto al consagrar la sanción por la no devolución de las tornaguías dentro del mes calendario siguiente a su expedición, tan solo se regula un trámite. “En efecto, autorizada la tornaguía tanto para transportar licores fuera del territorio del departamento como para introducirlos en éste, es elemental que el documento se devuelva a la autoridad competente para controlar que los licores correspondientes salieron realmente de la jurisdicción territorial o entraron a ella, Ya que como lo establece el artículo 55 del mismo decreto (Art. 128 Dto. 1222 / 86), las bebidas alcohólicas en tránsito hacia otros departamentos no son objeto de impuesto sino en la entidad territorial destinataria; puede entonces el Departamento establecer los controles del caso tanto para efectos de evasión como de contrabando, en desarrollo de la función de policía propia de los gobernadores que incluye medida punitivas como la prevista en la norma acusada y en especial de la atribución constitucional establecida en el artículo 350 numeral 11; así mismo el decreto se funda en la autorización conferida en el artículo 88 de la ordenanza 26 de 1991 la cual no es cuestionada en el sub - lite; adicionalmente la Sala advierte que el artículo 65 de la ley 14, de 1983 contempla la obligación de expedir las normas del caso para asegurar el pago del gravamen del consumo de licores, para impedir su evasión, así

como decretar medidas tendientes a eliminar el contrabando”. Así pues al no haber explicado el demandante por que considera la sanción pecuniaria como un gravamen, ni aporta en la apelación contradicción lógica ni jurídica que pueda hacer variar el criterio del juzgador de segunda instancia, esta Sala, como ya se dijo, no variará la decisión tomada al respecto por el a - quo que encuentra, por lo demás, ajustada a derecho. Símile modo, con referencia al artículo 333, inciso 4 de la Carta, no se advierte tampoco violación ninguna por cuanto, como ya lo anotó el colaborador del Ministerio Público, “la sanción por no cumplir la obligación de devolver las “tornaguías” no guarda relación con la denominada “Libertad económica” ni impide, ni limita el ejercicio de esta última” (folio 203). El segundo cargo hace referencia al monopolio que, en el capítulo sexto del decreto sub iuris, artículos 61 a 70, se establece en favor del Departamento. Así lo dice el artículo 61: “Monopolio. La producción, introducción y venta de alcohol potable constituye monopolio del Departamento”. Afirma el recurrente que el Gobernador de Cundinamarca estableció un monopolio sin tener respaldo en la ley y, por lo tanto, violó de manera flagrante la Constitución Nacional. Prescribe la Constitución que “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social. y en virtud de la ley” (art. 336). Y que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley

y de iniciativa gubernamental” (ibídem). Si bien el Gobernador de Cundinamarca para dictar el decreto sub - exámine dijo hacerlo en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, su fundamento especial es el artículo 88 de la Ordenanza No. 26 de 1991, expedida por la Asamblea de Cundinamarca. El artículo 88 de la Ordenanza en mención, reza: “Autorízase al Gobernador del Departamento de Cundinamarca por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente Ordenanza para reformar o adicionar el Estatuto de Rentas del Departamento”. Se observa así, que mientras la Constitución hace descansar en la ley todo lo concerniente a los monopolios, ya sea su establecimiento como su organización, administración, control y explotación, el Gobernador de Cundinamarca estableció uno, el de los alcoholes potables motu proprio. Ello es así por cuanto ni siquiera la referencia al artículo 88 de la Ordenanza No. 26 de 1991 le puede servir de fundamento ya que por el texto transcrito de dicha norma se deduce que no se está facultando, al Gobernador, para crear o establecer monopolios. Y es apenas lógico que no lo hiciera puesto que las asambleas departamentales no tienen esa prerrogativa entre las distintas funciones que le atribuye el artículo 300 de la Carta Política. Y si no la tiene, mal podría haberla delegado pro témpore al Gobernador. En la sentencia apelada no se le da trascendencia alguna a la Ordenanza como fuente del acto demandado y, más aún, se tienen como válidas las facultades que

ella confiere al Gobernador. Concretamente, dice la sentencia. “La citada ordenanza no es objeto de la presente litis por lo cual tratándose de un acto administrativo que no ha sido suspendido ni anulado ha de entenderse conforme a la ley en cuanto a la validez de las facultades allí conferidas y en consecuencia el decreto se analizará sólo en relación con las leyes atinentes al monopolio cuestionado”. No comparte esta Sala el criterio del a - quo pues las normas constitucionales están por encima de todos los ordenamientos y su violación, manifiesta y palpable como en el caso Sub iuris, no puede congraciarse con el fácil expediente de que el acto violatorio no ha sido demandado siendo éste, precisamente, el asentamiento jurídico en apariencia del acto administrativo objeto de la litis. Es indudable, como se viene explicando, que se equivocó el funcionario que expidió el decreto al querer amparar su decisión en una ordenanza interpretada a su manera pues, como bien lo expresa el señor Procurador Delegado en su concepto, “ninguna ley faculta a las asambleas para que establezcan el monopolio de la producción, introducción y venta de alcohol potable o para que autoricen a los Gobernadores para que lo instituyan”. Sería esta la motivación primordial para que el acto bajo proceso fuera declarado nulo. No obstante, tratándose de una acción de nulidad y teniendo en cuenta además que el decreto acusado fue dictado “en uso de las atribuciones constitucionales y legales”, se hace necesario examinar las normas de carácter legal que podrían sustentar la validez del mismo y, por ende, la conformidad o no

a derecho de la sentencia recurrida. Son varias las normas que se citan de parte y parte como basamento jurídico de sus alegaciones y pretensiones. En primer lugar, aduce el actor que en nuestra legislación no existe ninguna norma superior que regule el monopolio de los alcoholes potables y que sólo en la Ley 83 de 1925 se hace